소프트웨어 특허 범위 확대되야 한다 [마소 ‘97.8]

[정보화시대의 법 정보혁명]
소프트웨어 특허 범위 확대되야 한다


최재원


종래 우리 특허권 논의에 있어서는 컴퓨터프로그램(이하 소프트웨어)의 특허가능
성을 부인하는 견해가 있었을 정도로 소프트웨어의 특허권 인정에 소극적이었던 
것이 사실이라 하겠다. 특히 유압프레스기 수치제어 프로그램과 같은 유형물인 
장치와 관계가 있지 않으면 즉, 소프트웨어 자체만으론 특허권을 획득할 수 없었
던 것이다. 전자출판물에 있어 인쇄기 등이 소프트웨어로 대체되듯, 정보시대에는
소프트웨어가 산업시대의 기계장치들의 역할을 대체해 갈 것임을 고려하면 지극히
우치스런 일이 아닐 수 없겠다.

  소프트웨어의 특허가능성을 부인하는 주된 논거는 바로 소프트웨어는 '자연법칙
을 이용한 것이 아닌' 수치법칙을 이용한 것일 뿐이라는 것이다. 그러나 특허권이
라는 제도 자체가 독점금지법의 예외로서 특허권이라는 명목으로 독점을 허용하여 
개발자에게 개발동기를 부여하기 위한 것이라는 점에 비추어 볼 때, 지금의 정보
시대에 있어 제일 중요한 소프트웨어 산업에만 특허가능성을 부인하거나 제한하는 
것은 잘못이라 하지 않을 수 없다. 종래의 법개념이 산업시대를 예상한 상황에서 
제정된 것이기 때문에 정보시대에도 그 연장선상에서 해석하려 하는 것은 잘못된 
것이며, 만일 정보시대에 적합하지 않는 해석을 가져온다면 법개념을 재정립해야 
하는 것이지 특허 가능성을 부인해서는 안될 것이다. 따라서 아래에서는 소프트웨
어의 특허권적 보호에 대해 살펴보겠다.


소프트웨어 특허 확대된다


다행히도 미국, 일본 등의 컴퓨터 관련 발명지침이 개정되어 이를 우리나라에도 
수용하고자 하는 노력이 이루어져 올 9월까지 소프트웨어 특허인정범위의 확대를 
골자로 하는 심사기준의 개정초안이 마련되어, 의견수렴과정을 거쳐 1998년부터는 
본격 시행될 예정이라 한다. 특히 종래 일정한 작용을 하는 방법, 혹은 장치라는 
명목으로 유압프레스기의 수치제어 등과 같이 하드웨어 관련성이 강한 경우에만 
허용되던 소프트웨어 발명이 디지털 다기능 디스크(DVD), CD-ROM 등의 기록매체에 
저장된 경우에도 허용하도록 하고 있어 주목할만한 일이라 하겠다(김원준, "한국
에서의 소프트웨어 발명의 법적 보호, AIPPI·KOREA 국제세미나, 1997.5., 58면).

  그러나 여전히 워드프로세서나 이야기 같은 소프트웨어 자체 만으론 특허가 불
가능한 것이 미국, 일본 등의 현실이어서 아직도 과도기적인 상태라 하겠다. 그러
나 최근 미국은 여러 판례를 통해 수치법칙(가령 수학공식같은)을 이용한 경우라 
하더라도 그것이 응용되어 있다면 특허를 인정하도록 하고 있어 차츰 소프트웨어
의 특허범위가 확대되고 있다. 우리나라의 경우에는 수치법칙을 이용한 것은 특허
로서 인정되지 않고 있어 이를 어떻게 수용할 지 주목된다 하겠다.


적극적인 대처가 필요하다


물론 소프트웨어의 특허인정범위의 확대를 둘러싸고 후발국이라는 점에서 여러 가
지 우려를 제기하는 견해가 없지는 않다. 주로 소프트웨어 산업의 무역수지가 적
자라는 측면에서 제기되는 우려들이다. 그러나 우리나라의 기술수준이 낮다는 수
준에서만 볼 수 없는 여러 가지 이유를 가지고 있는 것으로 한글위주의 소프트웨
어 개발과 수출에 소극적이었다는 점 역시 무시할 수는 없을 것이고, 75%를 상회
하는 불법복제률과 소프트웨어 산업의 특성상 인적자본이 대부분이어서 금융대출
이 불가능하다는 점등의 요인으로 인한 산업 경쟁력 약화가 매우 큰 요인이란 점 
또한 주지의 사실이라 하겠다. 더구나 미국에서 인정되는 특허가 우리나라에선 특
허를 받지 못하는 등의 문제도 있어 오히려 특허인정범위를 현실화시켜 적극적인 
기술개발을 촉진해 감으로써 산업경쟁력을 강화시킬 수 있는 계기로 삼을 수 있을 
것이므로 받아들이기 어려운 견해라 하겠다.

  또한 현실적으로 미국 등 선도국들이 우리나라에 대해 대대적인 소프트웨어 특
허권 공세를 취할 것이라는 우려마저 나오고 있는 것이 사실이고, 특히 특허권 소
송의 경우에는 침해 초기보다는 일정한 시장성을 갖춘 후에 소송을 제기하는 것이 
일반적인 경향이라 할 것이고, 컴퓨터업계는 이미 미국 등의 선도국 업체들에 의
해 대대적인 하드웨어 특허권 공세를 받아 엄청난 보상을 한 바도 있었던 점을 고
려하면, 이러한 소프트웨어에 대한 특허권 공세에 대한 우려 역시 무시하지는 못
할 것이지만, 언제까지나 좁디좁은 국내시장만을 두고 경쟁할 것이며, 수출하지 
않고서는 소프트웨어 산업의 성장에 한계가 있는 것이 분명하다 할 것이므로 이 
역시 현재의 비현실적인 특허보호의 최소한이라는 소극적인 대응보다는 다음과 같
은 일본의 적극적인 대응 예가 보다 현실적일 것이다.

  일본 업체들이 미국에서 특허권을 대량 출원(특히 개량발명)하게 된 이유가 이
러한 선도 업체에 의한 특허권 공세에 대한 효과적인 방어를 위한 것이라는 것은 
주지의 사실인데, 정보산업 선도국들의 공세에 대한 효과적인 방어를 위해서, 또
한 우리나라의 소프트웨어 산업의 경쟁력 강화를 위해서도 컴퓨터 소프트웨어의 
특허권 인정 범위의 확대 역시 불가피하다 할 것이다.


특허권적 보호의 추세


종래에는 소프트웨어가 대부분 버전업 등의 업그레이드가 이루어져 신규성, 진보
성 등 엄격한 특허요건을 갖추기가 어려울 뿐만 아니라 우리나라의 경우 특허를 
출원하는데 3년이상 걸려 급속한 소프트웨어 산업발전속도에 비추어 볼 때 실효성
이 의문시된다는 견해가 지배적이었으며, 소프트웨어가 저작권적으로 보호받고 있
는 이상 특허권에 의한 보호에 대한 논의의 실익이 크지 않다는 견해(정진섭외1
인, 국제지적재산권법, 육법사, 1995, 201면)도 있었다.

  그러나 최근의 판례가 저작권 보호의 범위를 축소시키고 있어 대안으로서 컴퓨
터 소프트웨어의 특허권에 의한 보호방법이 제시되고 있고, 세계최대 소프트웨어 
업체인 마이크로소프트사의 경우 미국 특허 출원 1위인 IBM사에 대한 특허권 사용
료 부담이 과다하다는 점등의 이유로 특허권 획득 경쟁을 하고 있다는 점등의 추
세를 볼 때 컴퓨터 소프트웨어에 대한 유력한 보호방법의 하나로 대두되고 있다 
하겠다.


소프트웨어 특허 현황


우리나라의 경우에는 1995년과 1996년에 각각 3,109건과 3,558건의 소프트웨어 발
명이 출원되었으며 이중 국내인의 발명이 각각 2,418건과 2,759건으로 80%가까이 
되고 있다(표1참조). 미국 특허청의 경우에는 1995년과 1996년에 각각 6,142건과 
약 7천건 정도의 소프트웨어 발명이 등록되었다. 최근까지 등록된 미국의 소프트
웨어는 2만5천건이며, 미국 특허상표청의 경우 소프트웨어가 처리중인 것은 만2천
건이며, 1995년 한해 세계지적재산권기구(WIPO), PCT공보에 공개된 소프트웨어는 
2,200건이며, 일본에 공개된 소프트웨어는 십만건이며, 이중 1994년의 특허출원중 
7%에 달하는 2만4천건이 소프트웨어 발명의 출원이었다. 일본, 중국을 제외한 국
가들의 소프트웨어 등록 건수는 2만5천건이었다(김원준, 앞의논문, 49,50면).

<표.1> 한국의 소프트웨어 발명의 특허출원 현황 (생략)
 

저작권적 보호의 한계


일반적으로 컴퓨터 소프트웨어는 저작권법에 의해 보호되고 있다. 우리나라의 경
우 컴퓨터프로그램보호법이라는 특별법에 의해 보호되고 있지만, 그 보호방법은 
역시 저작권적인 보호방법이다. 즉, 창작 즉시 저작물로 보호되며 등록을 법적 보
호요건으로 하고 있지 않다. 또한 세계무역기적 지적재산권협정(WTO/TRIPs)에서도 
소프트웨어는 1971년 베른협약상의 어문저작물로 보호된다고 하여 저작권적 보호
를 명문화하고 있다(10조). 또한 1996년 12월 체결된 세계지적재산권기구(World 
Intellectual Property Organization) 저작권 조약(Copyright Treaty) 역시 그러
하다(4조). 

  그러나 아이디어는 보호하지 않고 표현만 보호한다는 점에서 동일한 아이디어라
고 하더라도 그 표현만 다르다거나, 우연의 일치 등에 대해서는 보호가 불가능하
다는 점등으로 인해 저작권 침해에 대한 증명이 어려움에도 불구하고 권리자가 해
야한다는 점에서 침해 즉시 불법이 되는 특허권적 보호보다 보호수준이 낮다는 점
등에서 특허권적 보호 혹은 독자적인 보호(sui generis) 즉, 소프트웨어 전반에 
대한 적절한 보호방법이 필요하다는 견해가 유력하다 하겠다(송영식외 2인, 지적
소유권법, 육법사, 1996, 184면).


특허권과 저작권의 차이점


작년에 살펴본바 있는 컴퓨터프로그램보호법(이하 저작권법)에 의한 보호와 특허
법에 의한 보호는 다음과 같은 주요한 차이점이 있다. 우선 저작권에 의한 보호는 
모방금지권인 반면 특허권에 의한 보호는 독점권적이어서 설사 독자 개발한 것이
라도 같은 내용의 특허권을 침해한 것이 된다. 다음으로, 저작권에 의한 보호는 
공개하지 않아도 창작한 즉시 보호되며, 공표된 다음해부터 50년까지 보호되지만, 
특허권에 의한 보호는 상세한 공개를 하여야 하며, 3년1개월 여의 심사후 권리가 
성립하며, 출원일로부터 20년간 보호된다. 

  또한 저작권에 의한 보호는 등록을 하지 않아도 되기 때문에 심사제도가 없지
만, 특허권에 의한 보호는 등록을 권리 성립요건으로 하고 있어 심사와 등록이 필
수적이다. 버전업 즉 업그레이드된 소프트웨어의 보호에 있어서도 저작권에 의한 
보호는 가능하지만, 신규성, 진보성 등의 엄격한 요건을 요구하는 특허권적인 보
호는 불가능하다.


특허권적 보호


디지털 시대, 정보시대의 특징인 디지털 정보혁명에 따라 거의 모든 산업 분야에 
컴퓨터 소프트웨어가 도입되고 있다. 따라서 이들 컴퓨터 소프트웨어에 대한 특허
권적 보호가 요청되고 있다. 물론 공장자동화 등과 같이 종래 산업시대의 유형적 
기계 등의 장치를 동작시키기 위한 소프트웨어의 특허가능성이 문제되는 것이 아
니라 무형의 정보재화를 생산해 내는 소프트웨어 자체만으로도 특허가 가능하여야
만 한다는 것이다. 그러나 여기에는 종래에 학설의 대립이 있었다. 논의의 핵심은 
소프트웨어는 단순한 계산방법에 불과한 것이지, 자연법칙을 이용한 것으로 볼 수 
없지 않느냐는 것이다.

  부정설은 '소프트웨어는 머릿속에서 이루어지는 정신적인 수단 등'에 불과하여 
인과법칙 등 자연법칙을 이용한 것이 아니며 본질적으로 단순한 계산방법에 불과
하여 특허성이 부정된다고 하고 있다. 그러나 이러한 주장은 소프트웨어에 대한 
오해에서 나온 것으로 기계적으로는 소프트웨어가 수치적인 계산만 하고 있는 것 
같지만, 실은 사람에게 인식되는 유용하고 다양한 기능을 하고 있다는 것을 간과
한 주장이라 하겠다. 종래의 법개념을 환경변화가 심해진 정보사회에 무리하게 적
용하려고 한데서 나온 오류라는 것이다. 정보시대의 특성상 인과법칙 등의 자연법
칙을 네트웍이라고 하는 가상공간에 실현하는 과정에서 0과 1이라는 수치로 디지
털화된 것일 뿐인 것이다. 

  반면에 긍정설은 "부품의 창고"(warehouse)에 불과한 컴퓨터가 소프트웨어의 작
동에 의해 비로소 목적한 바의 기능을 하게되며, 이때에 소프트웨어가 컴퓨터의 
일부분이 되고, 창고 안의 부품을 결합시킴으로써 목적한 바에 적합한 "구체적인 
장치를 설치한 배선 또는 접선수단과 동일시할 수 있으므로 자연법칙을 이용한 
것"이라고 한다(소위 웨어하우스설). 그러나 컴퓨터는 0과 1만을 인식할 수 있는 
단순한 기계로서 자연의 법칙을 가상공간에 구현하고 이용할 수 있도록 해주는 수
단에 불과하며, 컴퓨터의 일부분으로서 소프트웨어를 보호하는 것이 아니라 그 요
소기술 자체만으로서 보호해야 하는 것이라 하겠다.

  또한 절충설은 소프트웨어에 대해 일괄적으로 특허성을 부정 혹은 긍정할 것이 
아니라 그 종류에 따라 특허성이 인정되어야 할 것이 있고, 부인해야 할 것이 있
다 할 것이므로 취사선택하여 특허성이 있는 부분에 대해서는 특허를 인정해야 한
다고 한다. 우리나라는 일본과 같이 소프트웨어의 종류에 따라 취사선택하여 특허
성을 인정하는 절충설을 취하고 있으며, 특허청은 1984년에 '컴퓨터 소프트웨어 
관련발명의 심사기준'을 발표하였으며, 1995년에 이를 개정하였고, 현재 개정 작
업중에 있다(송영식외2인, 앞의책, 177면이하). 


우리나라에서의 S/W 특허


우리나라는 지난 1월 컴퓨터 소프트웨어 심사기준 개정 작업팀을 구성했으며, 오
는 9월 초순까지 개정초안이 마련될 것이며, 1998년부터 시행될 수 있도록 종래의 
심사기준에 대한 개정작업이 진행중이다. 여기에는 '소프트웨어를 하나의 법정기
계로 보아 더 이상 하드웨어 관련성을 중요시하지 않겠다'는 미국의 1996년 개정 
심사기준과 CD-ROM 등 기록매체에 기록된 소프트웨어의 경우에 특허를 허용하겠다
는 일본의 지난 4월의 컴퓨터 관련발명의 심사 운영지침 등이 참고될 것이다. 

  1998년부터 시행될 개정 컴퓨터 소프트웨어 심사기준의 주요한 개정방향은 다음
과 같다. 첫째, 소프트웨어 분야의 기술개발을 촉진하고 발명을 장려할 수 있는 
심사기준으로 개정하기 위해, "특허인정범위의 적정화, 특허명세서 작성요령의 구
체화, 특허요건 판단기준의 명확화" 등을 추진하며, 둘째, 특허인정범위의 국제적 
조화에 부응할 수 있는 심사기준으로 개정하기 위해, 미국·일본의 심사기준을 분
석하여 수용하고 CD-ROM 등의 기록매체에 저장된 소프트웨어를 특허대상으로 포함
토록 한다고 한다.


현재의 S/W 특허 심사기준


우리나라는 미국·일본의 컴퓨터 관련 발명에 관한 심사지침을 참고하여 1984년 
12월에 '컴퓨터 관련발명에 관한 심사기준'을 발표하였으며, 1995년 2월, 이를 개
정하였다. 그 주된 내용을 살펴보면 다음과 같다. 1984년 심사기준은 원칙적으로 
소프트웨어의 특허성은 부정되며, 예외적으로 첫째, 당해 문제의 해결을 위해 자
연의 법칙을 이용하는 수순(절차)은 자연법칙을 이용한 방법발명으로, 둘째, 유형
의 기계장치나 시스템에서 특정한 목적의 달성을 위한 수단 등으로 컴퓨터를 이용
한 경우는 장치발명으로 인정하였다(송영식외2인, 앞의책, 181면). 그러나 하드웨
어 관련성이 중시되어 하드웨어 자원을 이용하지 않는 경우에는 특허를 받지 못했
다.

  이 범주를 크게 벗어나지는 못했지만, 1995년에 개정되어 현재 시행중인 컴퓨터 
소프트웨어 관련발명의 심사기준에서는 컴퓨터 소프트웨어 관련발명으로 방법과 
물의 카테고리의 발명, 2종이 인정되었다. 첫째, 방법의 범주의 발명은 특허출원
시 특허청구범위(claims)에 시계열적으로 연결된 수순 즉 '이렇게 한 다음, 저렇
게 하여 무엇을 하는 방법' 등으로 기재되어야 하며, 이 수순을 특정하는 것으로 
인해 방법의 범주의 발명이 된다. 둘째, 소프트웨어 관련발명이 "복수개의 기능이 
결합된 것으로 표현된 경우에는, 기능실현수단과 그것들의 결합관계를 특정하는 
것"에 의해 '물'의 카테고리의 발명으로서 특허청구범위에 기재할 수 있으며, 발
명으로 된다(송영식외2인, 앞의책, 181면이하).

  또한 자연법칙이 이용되어야 하는데 첫째, 컴퓨터 자체 또는 CPU, 메모리, 출력
장치 등과 같은 하드웨어 자원을 제어하는 소프트웨어나 처리대상의 물리적 기술
적 성질에 따라 처리되는 소프트웨어와 같이 소프트웨어에 의한 정보처리에 자연
법칙을 이용한 발명, 둘째, 모니터로 출력하고, 키보드로 입력받는 것과 같은 단
순한 이용을 제외한 하드웨어가 이용되는 발명의 경우에는 특허 가능한 발명이라 
하겠다. 

  그러나 자연법칙 자체나 수학공식 등과 같은 자연법칙을 이용하지 않은 소프트
웨어, 소프트웨어 자체, CD-ROM 등의 기록매체에 저장된 소프트웨어는 특허 불가
능한 발명으로 분류되어 있다. 반면 일본은 CD-ROM 등 기록매체에 저장된 소프트
웨어는 특허 가능한 발명이며, 미국은 이와 아울러 수학적 연산이 응용된 경우에
도 단순한 응용이 아닌 경우와 기술의 실용적인 이용에만 한정되는 절차(process)
도 특허 가능한 발명으로 하고 있다. 다만 소프트웨어의 특허가 일반적으로 인정
되지 않는 유럽제국에서는 유럽-특허청(EPO)만이 제한적으로 소프트웨어의 특허를 
인정해주고 있는데, 공지의 컴퓨터에 단순히 탑재된 소프트웨어, CD-ROM 등 기록
매체에 저장된 소프트웨어는 특허 불가능한 발명으로 하고 있다. 공통적으로 소프
트웨어 자체는 특허 불가능한 발명으로 하고 있다(김원준, 앞의논문, 55면).


현행 심사기준의 문제점


세계4위의 산업재산권 출원국인 우리나라의 소프트웨어 관련 발명 심사기준은 그 
보호범위가 지나치게 좁다 하겠다. 단적으로 미국·일본 등에서 인정되는 DVD, 
CD-ROM등 기록 매체에 저장된 소프트웨어를 보호하지 않고 있으며, 최근 미국의 
법원에 의해 인정되어지고 있는 수치법칙을 응용한 소프트웨어 역시 보호되지 않
고 있다(김원준, 앞의논문, 52,58면). 때문에 종래의 방법의 범주의 발명, 물의 
범주의 발명에 추가하여 제3의 범주로서 기록매체에 저장된 소프트웨어 발명이 필
요한 것이라 하겠으며, 기록매체에 저장된 소프트웨어 발명을 인정하는 심사지침
의 개정방향을 지지한다.


전향적인 S/W 특허에 대한 기대


미국의 컴퓨터 관련 특허사례들을 살펴보면 정보재화인 데이터의 압축기술 등 컴
퓨터 소프트웨어의 다이어그램, 즉 블록기호를 유형적인 기계와 같이 동일시하는 
이른바 법정기계(Statutory Machine)로 보아 이들 상호간의 정보교환 등을 도면에 
표시하는 등으로 해서 특허가 인정된 사례들이 많은 것을 보아도 역시 그러하다 
하겠다. 인터넷 등으로 연결되어 국경 없는 무한경쟁이 펼쳐지고 있는 소프트웨어 
산업의 현실상 소프트웨어에 대한 보다 전향적인 특허성 인정이 바람직할 것이다. 
다음달에는 우리가 참고해야할 미국·일본 등의 소프트웨어 특허제도에 대해 살펴
보겠다.

참고문헌

김원준, 한국에서의 소프트웨어 발명의 법적 보호, AIPPI·KOREA 국제세미나, 1997.5.
정진섭-황희철, 국제지적재산권법, 육법사, 1995.
황희철, "정보통신망 발전과 저작권", 뉴미디와 저작권, 한국언론연구원 총서21, 1996.
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