조선비즈, “법원, 카카오 아동음란물 차단 책임 위헌 심판 제청”, 2016. 8. 19.
미국은 통신품위법의 위헌 판결 속에서도 유일하게 온라인 서비스 제공자 책임을 완전히 면제하는 규정은 유효한 규정으로 남겨두었습니다. 이유는 중간자인 OSP의 책임 기준과 관련이 있습니다. 중간자인 OSP가 편집기능을 하는 출판사인지 아니면 길거리에 있는 가판대에 해당하는지 여부가 전통적인 책임주의 원칙 아래에서 문제가 되기 때문에 미국에서는 과거에 일반적으로 OSP는 편지가능을 행사하려 하지 않았습니다. 괜히 자율규제로 편집기능을 행사하려고 하면 오히려 출판사로서 책임을 질 수 있기 때문이지요.
그래서 미국 공화당은 어떤 경우에도(저작권법 위반 제외: 저작권법의 경우 권리자 통보 후 삭제만 해주면 면책) OSP는 책임을 지지 않도록 통산품위법에 규정해 두었습니다. 그래야만 OSP가 아무런 책임도 지지않고 자율규제로 음란물, 명예훼손물 등을 삭제할 수 있기 때문입니다. 즉 자율로 삭제하다가 남은 음란물, 명예훼손물이나 아예 삭제시도를 하지 않는 경우 모두 어떤 경우에도 OSP는 책임을 지지 않도록 규정한 것입니다. 이건 피해자가 삭제를 요청한 경우라도 몇달간 삭제를 안 한 경우에도 책임이 없다는 것입니다.
참고로 독일 등 EU 국가들이나 일본에서는 명예훼손은 제3자 아닌 피해자의 직접적인 과거 현상에 대한 삭제 요청(음란물은 제3자 요청 포함)이 있는 경우에만 삭제하면 책임을 지지 않도록 규정하고 있습니다.
우리나라의 경우에도 카카오톡 등 1:1 채팅방이나 폐쇄 가입자방 혹은 단체카톡방 등과 같은 경우 OSP나 비회원이 가입없이 이를 열람하는 것은 당연하 통신비밀보호법 위반이거나 최소한 헌법상 보장되는 사생활 자유 침해에 해당합니다. 그런데 이것을 OSP가 열람하도록 강요하고, 음란물 모니터링을 하지 않았다는 이유로 형사처벌을, 그것도 담당 직원과 법인의 양벌책임(벌금형)을 묻는 것이 아닌 수조원 기업의 대표이사를 형사처벌 하도록 바로 규정한 아동청소년성보호법의 위헌성은 너무나 명백합니다.
사실 사생활 보호 영역이 아니라고 해도, 포털 등 OSP에 게재되는 모든 동영상 파일을 일반 이용자 공개이전에 포털 직원들에게 모니터링 하도록 하고, 음란물이 게재되면 책임을 묻는 것도 전근대적인 규제입니다. OSP 책임 면제 법률을 만들어서 외부에서 포털에게 고지한 경우에만 삭제책임을 지도록 하는 것이 좋습니다.
아무런 역사적 근거나 배경없이 무조건 OSP 처벌 법안을 만드는 것은 책임주의 형법원칙에 어긋나는 것이고, 각종 미디어, 표현물의 핵심 유통채널인 포털 등 OSP를 규제하여 실질적인 국민의 표현의 자유를 원천부터 짓밟는 입법을 해서는 안됩니다. 어느 날 갑자기 국가가 모든 부모에게 미성년자 자녀의 욕설 혹은 음란물 이용을 사전에 방지할 조치를 하지 않으면 징역형 등 형사처벌을 한다는 법을 만든다고 하면 당연히 위헌인 조항이 아니겠습니까?
우리나라도 빨리 국민의 기본권을 침해하는 법령에 대해서는 시행 이전에 시행중지 가처분 신청이 가능하도록 하고, 구체적 피해자가 발생하기 전에라도 공익적인 헌법소원이 가능하도록 바꿔야 하며, 위헌법령 심사 후 합헌인 경우에만 시행될 수 있도록 법을 바꿔야 합니다.