검찰의 기소독점권이 가져온 폐해입니다. 결국 검찰권만 가지면 기소해야 될 사람도 기소안할 수 있고, 기소안할 사람을 기소해서 수년간 괴롭힐 수도 있습니다. 심지어 피의자신문조서를 작성해야 한다고 사람을 함부로 부를 수도 있다는 것도 큰 문제입니다. 증거가 아닌 진술조서 중심의 수사관행이 가져온 폐해입니다.
첫째, 미국은 검찰의 기소여부를 시민들이 참여하는 대배심을 통해서 통제할 수 있습니다. 반면, 우리나라는 형식만 시민들 참여로 하고 검찰이 뽑은 사람들 통한 기소통제만 가지고 있습니다.
둘째, 미국은 검사가 기소하지 않는다고 결정해도, 피해자가 고소하면 법원에서 판사가 아닌 변호사 자격을 가진 고참 로클럭이 심리하는 재정신청제도를 통해 기소되고, 검사가 공소유지를 합니다. 반면 우리나라는 검사가 기소하지 않으면 다른 높은 검사(고검 검사)에게 항고한 다음, 고등법원에 재정신청을 할 수만 있을 뿐, 실제 기소율은 1%에도 미치지 못합니다. 법원 판사와 검사가 같은 시기, 같은 교육기관을 통해 교육받았다는 선민의식, 동료의식 때문인탓도 있구요.
셋째, 미국은 검사가 불합리하게 기소하더라도, 1심 법원에서 무죄가 선고되면 검사가 항소할 수 없습니다. 반면 우리나라는 명백한 무죄, 심지어 유신헌법 시절의 고문에 의한 유죄판결에 대한 재심에서도 어김없이 유죄구형, 항소를 거듭해서 대법원까지 가고야 맙니다. 심지어 1심 무죄받은 검사와 그 소속 형사부서 전원에게 벌점을 주기 때문에 인사상 불이익을 받지 않기 위해 무조건 대법원까지 항소 등을 하기도 하지요.
넷째, 미국은 경찰 단계에서 사건의 수사 여부를 법원통제를 통해 합니다. 즉, 경찰이 임의대로 사건을 접수할 지 여부, 수사할 지 여부를 결정하지 못하게 합니다. 단순한 폭행 사건도 법원의 폭행영장이 있어야만 입건할 수 있습니다. 반면, 우리나라는 수사단계에서는 법원의 통제가 아닌 검사만 통제를 합니다. 기본적으로 경찰이 사건의 입건여부를 가지고 권력을 행사하기도 하는 문제도 있구요. 경찰통제는 사법부인 법원을 통하는 것이 맞습니다. 검사가 수사지휘 이외에 영장청구 통로 역할만 하고, 영장청구 여부에 개입하지 못하도록 해야 합니다.
다섯째, 미국은 수사 시에 압박수사를 통한 증인의 증언 왜곡을 막는 보호장치가 발전되어 있습니다. 심리학적으로 우리나라와 같은 압박수사를 하면 증인(참고인)은 스스로의 기억을 왜곡시켜서 스스로 잘못된 기억, 즉 검사에게 얘기해서 증인 스스로가 이익을 얻을 수 있는 기억으로 세뇌한다고 합니다. 그래서 미국은 90년 중반에 법무부와 연방수사국 FBI의 수사지침을 만들어서 압박수사를 원천적으로 금지시키고 있습니다.
미국은 구체적으로 (1) 압박수사를 막기 위한 변호사 조력권 실질화를 통해서, 변호사의 도움을 요청하거나 변호사 없이 묵비권을 행사하는 피의자의 경우 아예 조서 자체를 받지 못하게 합니다. 증거만으로 기소를 결정하게 되는 것이지요. 그리고 법정에서 피고인이 원하는 경우에만 피고인신문을 할 수 있도록 해서 피고인 내지 증인에 대한 세뇌를 원천적으로 차단합니다. 반면 우리나라는 증거보다는 피의자의 자백위주로 수사를 하고 기소를 하는 것을 선호합니다. 우리나라 검찰은 심지어 변호인의 도움을 받을 권리도 허가제로 운용하고(허가율이 높을 뿐), 변호인의 조력권도 제한하고 있습니다. 검찰청에 여러차례 출두할 것을 요구하는 것 자체가 잘못입니다. 법원이나 검찰에서 증거조사 보다 서면조사를 더 선호한다는 것이 문제의 원인입니다.
(2) 미국은 체포여부의 사법통제를 강화해서 체포단계에서의 원칙적 보석을 광범위하게 허용합니다. 즉 미국 법원은 체포영장 자체에 보석금을 기재해서 발부하는 것이 원칙입니다. 체포된 피의자는 보석금만 내면 바로 석방될 수 있고, 불구속 상태에서 법원에 의한 체포적부심사를 받게 됩니다. 반면 우리나라는 법원이 체포나 구속 단계에서의 보석은 인정하지 않고, 체포적부심사, 구속영장실질심사만 하는데 변호인 조력없이 구금하는 기간이 길어서 피의자에 대한 압박이 강한 상황입니다.