수정헌법 제1조의 표현의 자유는 정부가 생각을 통제하거나 그러한 허용될 수 없는 목적을 위해 법률을 정당화할때 가장 위험에 처해진다. 생각할 권리는 자유의 시작이고, 표현은 생각의 시작이기 때문에 표현은 반드시 정부로부터 보호되어야 한다.
“The government cannot constitutionally premise legislation on the desirability of controlling a person’s private thoughts. First Amendment freedoms are most in danger when the government seeks to control thought or to justify its laws for that impermissible end. The right to think is the beginning of freedom, and speech must be protected from the government because speech is the beginning of thought.” (See Ashcroft v. Free Speech Coalition, 535 U.S. 234, 253 (2002); Video Software Dealers Ass’n v. Schwazenegger, 2007 WL 2261546 (N.D.Cal.) at 9.)
우리나라의 헌법학은 참으로 왜곡이 많이 되어 있다. 일본의 권위주의를 지키는 문화, 허위사실, 명예훼손, 모욕을 처벌하는 문화에 의해 표현의 자유 등 기본권이 허울좋은 장식으로 남겨진 것이다. 서구에 있어 허위사실, 명예훼손은 기본적으로 형사처벌의 대상이 아니다. 단지 민사상 손해배상의 대상이 될 뿐인데, 그 경우에도 사생활의 보호와 같이 사적인 명예의 보호는 누구나 볼 수 있는 고속도로와 같은 공공의 장소에서 개인의 위치가 사생활이 아니듯이, 공인(public figure)이란 훌륭한 사람, 유명한 사람이 아니라 스스로 분쟁의 장소, 공개된 장소에 올라간 사람을 말한다. 즉, 공인의 경우 명예훼손, 허위사실 유포, 모욕의 공간에 스스로 선 사람이고 분쟁을 스스로 불러일으킨 사람이기 때문에 자유로운 비판의 대상이 되어야 한다는 것이다. 설사 악의적인 의도를 가지고 있다해도 마찬가지이다. 따라서 권위주의 문화의 첨병인 형사상 모욕, 명예훼손, 허위사실 유포를 처벌하는 것은 폐지되어야 한다. 민사상 손해배상으로 충분하고 그 경우에도 스스로 고속도로에 선 자의 사생활이 보호받을 수 없듯이 스스로 비난을 불러일으킨 자의 명예, 감정 역시 보호될 수 없는 것이다.
우리나라 헌법학은 양심의 자유와 표현의 자유를 별개로 본다. 우리나라 엉터리 헌법학에 있어서 양심의 자유는 그냥 자기 생각만 하라는 것이고, 그것을 표현하면 안된다는 것이다. 외부로 표현했기 때문에 처벌하는 것이므로 양심의 자유를 침해하는 것은 아니라고 궤변을 늘어놓는다. 국가보안법이 그렇고, 늘 이중잣대로 힘없는 자만 처벌을 받는 명예훼손, 모욕, 허위사실 유포되가 그렇다. 우리나라 헌법의 표현의 자유 규정에 명예훼손 예외가 있기 때문에 무제한의 자유가 아니라는 그럴듯한 설명도 있다.
그러나 미국의 헌법도 마찬가지이나 문제는 공인에 대한 명예훼손, 모욕, 허위사실 유포의 경우 서구사회에선 명예훼손 자체가 성립이 안된다는 점에 있다. 미국 대법원의 판례와 같이 표현은 생각의 시작이므로 표현의 자유를 억압하면 양심의 자유도 억압되기 때문이다. 민주주의에 있어 표현의 자유, 다양성의 인정은 국가가 호혜적으로 베풀어주는 것이 아니다. 인간의 생각과 경험은 누구나 제한될 수 밖에 없고, 과학이나 어느 학문 역시 모두 그 전에, 시작에서 부터 연구방법 그 자체에서 나오는 범위와 한계가 분명하다. 그러므로 어떤 민족이나 문명권이든 그 한계에 부딛혔을때 유일한 해결책은 그 내부의 대안이거나 제3의 대안을 찾는 것이다. 그것은 기존에는 미움을 받는 생각, 하찮은 생각에 불과했을 것이다. 그런데 생각의 다양성, 표현의 자유를 인정하지 않는다면 우린 스스로 우리 문명, 민족의 한계를 극복할 유일한 대안을 말살하는 것일 수도 있다. 현재의 생각으로 미래의 구세주를 말살하는 셈이다.
서구의 법률, 헌법 체계가 인권보호를 기본으로 발달해온 것이라는 점을 무시한채 우리나라는 독일법, 각종 서양의 법률을 권위주의의 극치를 달리는 일본을 통해 그들의 시각으로 왜곡된 학문과 해석론을 계수해 왔다. 심지어 독도문제를 다루는 국제법 역시 일본에서 왜곡된 외교론, 국제법 학설로 다투고자 하는 모순의 극치를 달린다. 과거에 일본어에 익숙하고 외국어에 서툴렀던 세대와 달리 오늘의 세대는 다양한 외국생활과 외국어에 능통한 인재들이 많다. 아직도 일본식 해설에 의존해서 서양을 보는 권위주의 세대식 해석방법을 따를 이유가 전혀 없다. 외국어를 그대로 이해하면 최소한 권위주의의 왜곡은 벗어날 수 있을 것이다. 그 이후에 제대로 된 우리의 길을 찾아야 하지 않을까?