최재원
[월간 마이크로소프트웨어 1996년 5월호 게재문]
글싣는 순서
1. 프로그램이란 무엇인가?
2. 인터페이스와 알고리즘, 그 법적보호
3. 세계화, WTO/TRIPs로 시작해야
4. 프로그래머는 전능자인가?
5. 어떤 프로그래머의 항변
6. 프로그램분쟁과 그 해결
최근 대기업을 중심으로 저작권 위탁관리사업의 준비가 한창이다. 음반 등은 물
론이고 주요한 사업대상의 하나로 컴퓨터프로그램도 빼 놓을수가 없다한다. 이것
이 무엇을 의미하는가는 미국의 지적소유권탐정제도를 보면 자명해진다. 즉, 이젠
통상마찰을 피하기 위한 일과성의 소프트웨어 불법복제 일제단속쯤이 아니라 이러
한 저작권 위탁관리사업자들에 의한 철저한 감시가 지속될 것이라는 점이다.
오는 6월6일부터 시행되는 개정 컴퓨터프로그램보호법에서 저작권위탁관리기관
을 설치할 수 있도록 하고 있는 것은 이 때문에 시사하는 바가 크다고 하겠다. 아
울러 최근 한미통신협상에서 우리정부가 지적소유권보호의 강화를 약속한 바 있고
검찰에서의 집중단속방침도 발표된 바 있는 현금의 상황을 고려할 때 프로그램개
발사의 발빠른 대응이 요청된다고 할 것이다.
이에 개발사의 법적인식을 촉구하는 취지로 6회에 걸쳐 우리의 프로그램분쟁사
례와 미국의 판례를 들어 컴퓨터프로그램보호법과 관련 국제법의 이해를 돕고자
한다.
이번회에선 컴퓨터프로그램보호법상 보호받을 수 있는 프로그램이란 무엇인가,
옵젝트코드의 보호, 운영체제프로그램의 보호, 한글도깨비카드사건과 롬화된 프로
그램의 보호, 게임의 영상과 소리의 보호, 프로그램의 법적보호방법 대해서 살펴
보도록 하겠다.
프로그램(?)이란 무엇인가?
컴퓨터프로그램(이하 프로그램)이란 무엇인가라고 하는 질문은 참으로 어리석은
질문인 것 같다. 그러나 어디까지 컴퓨터프로그램으로 법적보호를 받을 수 있는가
라고 바꾸어보면 답변하기가 쉽지 않을 것이다.
워드프로세서의 풀다운메뉴의 구성은 법의 보호를 받을 수 있는가? 맞춤법 검사
기나 자동틀림교정기의 잘 틀리기 쉬운 단어들의 목록은 또 어떠하며, 문서저장시
의 암호체계는 또 어떠한가? 또 명조체, 고딕체 등과 같은 글꼴(Font)은 또 어떠
한가?
이른바 멀티미디어라고 하는 뉴미디어의 등장과 아울러 저작권제도에서 문제가
되는 것이 바로 이러한 그 보호의 한계문제이다. Baker v. Selden사건에서 나온
아이디어는 보호하되 표현은 보호하지 않는다는 원칙이 이 저작권보호의 한계문제
에서 중요한 역할을 하게되는데 정보혁명으로 인해 이의 구분역시 뚜렷한 것만은
아니라는 것이 그 원인이다.
때문에 심지어 유럽연합의 '프로그램의 법적보호에 관한 EC지침'에서는 프로그
램의 정의를 내리지 않고 있기도 하다. 또한 세계무역기구 무역관련지적소유권협
정(이하 WTO/TRIPs)에서도 역시 그러하다. 결국 분쟁발생시 법원의 해석에 맡긴다
는 뜻이다. 이렇게 되면 정보산업의 메카인 미국의 판례는 상당히 중요한 해석기
준이 되고 말 것이다.
다행히 최근 미국의 판례경향은 과거 휄렌(Whelan)사건의 구조, 순서 및 조직이
론(SSO Tset)에 의해 저작물의 목적이나 기능에 필요하지 않은 나머지 모든 것들
은 표현이므로 보호된다고(정완, 컴퓨터 프로그램의 법적 보호, 법무자료 제185
집, 1994.12., 75면이하) 하는 정도로, 최대로 확장되어 있던 저작권보호의 범위
를 메뉴명령체계는 보호받지 않는다는 등의 합리적인 범위로 축소시키고 있는 것
이어서 소프트웨어산업 후발국인 우리나라의 입장에선 바람직한 일이라 하겠다.
지난해 2월의 애플 대 마이크로소프트 & 휴렛패커드사건이나, 추후 다루게 될 같
은 해 3월의 로터스 대 볼랜드사건이 그러한 판례경향의 대표적 예이다.
그럼 우리의 컴퓨터프로그램보호법은 어떠한가. 같은 법 제2조 제1호에서 프로
그램이란 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터등 정보처리능력을 가진 장치내에서
직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시.명령으로 '표현'된 것이라고 하고 있
다. 미국 저작권법도 제101조에서 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터내에서 직접
또는 간접으로 사용되는 일련의 진술.지시가 프로그램이라고 하고 있다.
옵젝트코드의 보호
프로그램에는 소스코드와 옵젝트코드가 있다. C++나 베이직으로 작성된 프로그
램이 보호된다고 하는 것은 명백하지만, 0과 1로 구성되어 컴퓨터가 아닌 사람이
쉽게 인지할 수 없는 기계어로 번역되어 있는 옵젝트코드는 보호받을 수 있을까.
물론 옵젝트코드는 프로그램 저작물로 보호된다. 옵젝트코드가 사람이 쉽게 인
지할 수 없는 0과 1의 나열이라고는 하나 컴퓨터 등 정보처리기계의 도움을 얻어
인식할 수 있고 대부분의 프로그램배포가 소스코드가 아닌 옵젝트코드의 형태로
이루어진다고 볼때 옵젝트코드를 보호하지 않으면서 소스코드를 보호하는 것은 무
의미하기 때문이다. 또한 WTO/TRIPs 제10조 제1항에서 프로그램은 소스코드이든
옵젝트코드이든 저작물로서 보호된다고 하고 있다.
미국의 Apple Computer, Inc. v. Franklin Computer Corp. 사건(714 F.2d. 1240
(3d. Cir. 1983) 즉, 애플컴퓨터의 호환컴퓨터를 만들어 판매하는 프랭클린사를
상대로 애플컴퓨터사가 호환성을 목적으로한 자사의 운용프로그램을 불법도용했다
고 한 사건에서 항소심 법원은 프로그램은 옵젝트코드이거나 소스코드이거나 모두
어문저작물로서 보호된다고 하고, 저작권보호의 대상은 제3자에 의하여 인지되거
나 기계의 도움으로 이해되거나 모두 유형의 표현매체에 고정된 진정한 원저작물
을 말하며 옵젝트 코드가 사람이 직접 인지할 수 없다는 사실과는 무관하다고 하
였다(정완, 앞의 책, 27면이하).
운영체제프로그램의 보호
지난해 2월 21일 미 연방대법원은 마이크로소프트사의 윈도즈가 애플사의 운영
프로그램(이하 OS)을 도용하였다는 애플사의 항소를 이유없다고 기각함으로써 GUI
즉, 아이콘 등의 그림적 요소를 사용한 사용자 인터페이스를 둘러싼 오랜 저작권
분쟁을 종결하였다.
마이크로소프트사의 오늘이 있게한 MS-DOS도 사실 많은 부분에서 시피엠을 복제
한 것이었다. 물론 이후 분쟁해결과정에서 다른 이권과 함께 무마되었긴 하지만
말이다.
OS는 단순히 컴퓨터의 동작시키기 위해 필요한 것이고 사람에게 인지되는 것이
아니기때문에 저작권적 보호의 대상이 될 수 없고 신규성, 진보성 등의 요건이 충
족될 경우에 한해 특허권적 보호의 대상이 된다는 견해가 있으나 미국의 Apple
Computer Inc. v. Fomula International Inc.사건(218 U.S.P.Q. 47 (C.D.Cal.
1983)에서 법원은 프로그램이 어떠한 기능을 수행하거나 어떠한 형태의 프로그램
이거나 모두 보호될 수 있는 것이므로 OS도 저작물로서 보호될 수 있다고 하였다
(정완, 앞의 책, 29-30면).
한글도깨비카드사건과 롬화된 프로그램의 보호
한글도깨비카드사건은 유명한데, 우리나라의 소프트웨어업계가 다 그렇지만 수
많은 비용과 노력을 들여 어렵게 개발한 프로그램을 불법복제를 통해 무임승차하
는 타 업체에 의해 피해를 본 대표적인 사례이다. 더구나 이 사례에서는 개발사가
직접 불법복제된 기판의 반도체를 조사한 결과 제작사의 로고가 있어 쉽게 불법복
제자를 알아낼 수 있었는데, 그 기업에서는 단순히 OEM제작이어서 주문자의 요구
대로만 제작한 것이기 때문에 책임이 없다고 회피하였던 사건이다. 최근 닌텐도사
가 국내업체를 상대로 분쟁을 일으킨 것과 유사한 사건인 것이다.
그럼 과연 롬(Read Only Memory)화되어 기계의 일부와 같이 되어버린 프로그램
도 저작권의 보호대상이 되는가? 물론 롬화된 프로그램도 보호된다. 0과 1로 표시
되는 옵젝트코드도 보호되므로 이것이 반도체에 고정되었다고 해서 보호하지 않는
다면 그 보호의 의미가 없기 때문이다.
미국의 1976년 저작권법 이래로 펌웨어인 롬칩은 유형의 표현매체에 해당하므로
롬화된 프로그램은 저작권의 보호대상이 된다는 것이 Tandy Corp. v. Personal
Micro Computers Inc.사건(524 F.Supp.171, 214 U.S.P.Q. 178 (N.D.Cal.1981)이래
미국 판례의 태도이다(정완, 앞의 책, 31면).
또한 더나아가 미국의 NEC Corp. v. Intel Corp.사건(645 F.Supp. 590(N.D.
Cal. 1986)에서는 펌웨어이면서 보다더 하드웨어성이 짙은 마이크로코드
(microcode)의 저작권보호를 인정하였다(김문환, 미국법연구(I), 국민대학교출판
부, 1990., 352면).
위에서 예를 든 한글도깨비사건은 소송으로 가지는 않았지만 그 불법복제에 있
어 제작사의 과실이 있었다고 할 수 있으므로 저작권침해행위라고 볼 수 있을 것
이며 따라서 손해배상 등의 청구가 가능했을 것이다.
비슷한 사례에서도 알 수 있듯이 우리의 소프트웨어 산업의 형태를 보면 주된
부문이 관공서 혹은 대기업을 상대로한 중소규모 개발사의 거래이고 지속적인 거
래가 매우 중요한 개발사로서는 그 프로그램분쟁을 소송으로까지 가지고 갈 수 없
다는 점이 우리나라의 관련사건이 전무하다시피한 것처럼 보이는 이유가 아닐까
싶다.
게임의 영상과 소리의 보호
게임이 영화로 만들어지거나 시리즈 영화의 영화화 되지조차 않은 속편 게임이
만들어지는 등 오늘날 게임관련 산업은 문화산업이라고까지 얘기되고 있다. 이러
한 게임의 영상과 소리는 보호될 수 있을까? 특히 영화의 주인공이 되어 사용자
나름대로의 게임을 향유할 수 있는 경우는 어떤가.
일본은 이미 게임영상에 대해서 스크린 디스플레이를 영화저작물로 인정하고 있
다. 스크램블게임에 대한 미국의 Stern Electronics v. Kaufman & Omni Video
Games, Inc. 사건(423 F.Supp. 635,637, 1981)에서 법원은 게임의 영상과 소리는
사용자가 뛰어나게 완전조작했을 때는 그때마다 동일한 것이므로 구체적게임에서
적의 공격을 받아 우주선이 추락하거나 연료부족으로 추락하거나 등으로 다르게
진행될 수 있다 할 지라도 고정되어 있는 것에 해당되고 이는 저작권으로 보호하
기에 충분하다고 하였다(김문환, 앞의 책, 353면이하).
비디오게임은 물론 같은 법의 프로그램으로도 보호되지만, 영상과 소리도 같은
법이 아닌 저작권법상의 저작물로 보호된다는 것이다.
프로그램의 법적보호방법
프로그램산업의 초기에는 주로 락을 걸어 복제를 하지 못하게 하거나 하는 등의
기술적인 방법으로 보호되었다. 실제로 우리나라의 컴퓨터바이러스의 효시격인 브
레인바이러스의 경우 파키스탄에서 자국에선 금지되지 않았지만 불법복제가 금지
된 미국인에게 소프트웨어를 판매할 때 삽입한 것이라는 점과 현금에도 일부러 버
그를 삽입해 판매한 후 정품등록사용자에게 추후 교정프로그램을 제공하는 등으로
자위적인 보호방법이 동원되고 있다(법무부, UR협정의 법적고찰(하), UR총서 II,
1994.5., 504면). 그러나 심지어 바이러스프로그램을 삽입하여 소프트웨어를 판매
해 불법복제된 프로그램의 사용을 하지 못하게 하는 방법까지 동원되는 등은 정품
상용자조차 피해를 입게되어 과도한 보호법이라 할 것이다. 가령 새로운 워드프로
세서를 사서 중요한 책을 집필하게 되었을때 혹은 국가기관이 수백페이지에 달하
는 예산안을 작성하다가 버그로 인해 시스템이 갑자기 다운되는 경우 더구나 이것
이 고의로 삽입된 버그였을 경우 개발사는 엄청난 손해배상을 하게될지도 모른다.
때문에 이는 결코 바람직한 해결법이 아니다.
물론 프로그램의 법적보호방법이 허술한 우리나라의 사정을 모르는 바는 아니
다. 그러나 전술한바 있듯이 오는 6월6일부터 시행되는 개정법에서 도입되는 저작
권 위탁관리기관의 설립이 가능해 지면 그 관리회사의 사활을 걸고 철저한 보호를
강구하게 될 것이므로 되도록이며 사용자, 개발사 모두에게 좋지 않은 위와같은
방법은 이제 채택하지 않기를 바란다.
프로그램의 법적 보호방법에는 공개되지 않은 프로그램에 대하여 영업비밀로서
보호하는 방법과 공개된 프로그램에 대하여는 특허권, 저작권에 의한 보호와 부정
경쟁방지법에 의한 보호방법이 있다(법무부, 앞의 책, 504면).
공개되지 않은 프로그램의 법적보호
공개되지 않은 프로그램은 영업비밀로서 보호된다. WTO/TRIPs 제7조의 미공개정
보의 보호규정과 우리나라의 부정경쟁방지법에 의해 보호될 수 있다. 미국의 판례
법과 불법행위법에 의해 보호되고 있기도 하다.
그러나 여기엔 한가지 문제가 있는데, 바로 프로그램 등록제도이다. 프로그램을
등록하게 되면 공개되는 것이 되어 더이상 영업비밀로서는 보호될 수 없기 때문이
다. 물론 우리나라와 같이 프로그램을 저작권적으로 보호하는 나라에서는 그 등록
을 하지않아도 저작권으로 보호될 수 있기때문에 별 문제가 아니라고 볼 수 있으
나 미국과 같이 기탁제도가 도입되어 있고, 등록하지 않으면 법정화된 손해배상금
을 받지 못하는 등의 제도가 있는 나라에 수출하게 되는 경우 등에서는 문제가 된
다 하겠다.
공개된 프로그램의 법적보호
패키지프로그램이나 가정용 게임과 같이 대량판매되는 프로그램의 경우에는 상
표를 등록하여 상표권으로 보호될 수도 있으나, 일반적으로 문제가 되는 것은 유
사상품표시에 의한 사용자의 오인 내지 혼동이므로 이는 부정경쟁방지법 제2조및
제2장에 의해 보호 될 수 있다. 그러나 이 역시 식별기능을 갖는 상품표시가 있는
경우만을 보호하기때문에 한계가 있다(법무부, 앞의 책, 505-506면).
또한 특허권에 의해 보호될 수도 있다. 그러나 대부분 버전업 등의 업그레이드
가 되는 프로그램의 경우 신규성, 진보성 등의 엄격화되어 있는 특허권의 요건을
갖추기가 어려울 뿐만 아니라 우리나라의 경우 특허를 출원하는데 2-3년이 걸려
빠른 속도의 소프트웨어산업발전에 비추어 볼때 실효성이 의문시 된다. 오늘날 입
법례를 보아도 등록을 요하는 특허권적 보호방법보다는 등록을 요하지 않는 저작
권적 보호방법을 택하고 있는 나라들이 압도적으로 많다.
일반적으로 프로그램은 저작권법에 의해 보호되고 있다. 우리나라의 경우 컴퓨
터프로그램보호법이라는 특별법에 의해 보호되고 있지만, 그 보호방법은 역시 저
작권적인 보호방법이다. 즉, 창작즉시 저작물로 보호되며 등록을 법적 보호요건으
로 하고 있지 않다. 또한 WTO/TRIPs 제10조 제1항에서도 컴퓨터프로그램은 1971년
베른협약(문예저작물에 관한 최초조약)상의 어문저작물로 보호된다고 하여 저작권
적 보호를 명문화하고 있다.
참고문헌
김문환, 미국법연구(I), 국민대학교출판부, 1990.
법무부, UR협정의 법적고찰(하), UR총서 II, 1994.5.
정완, 컴퓨터 프로그램의 법적 보호, 법무자료 제185집, 1994.12.