최재원
[이 글은 격월간지 OriZine('99. 3-4월발행)에 게재된 것입니다.]
Ⅰ. 서론
오늘날을 흔히 정보시대(information age)라고 부른다. 디지털 혁명과 정
보통신 혁명의 시너지 효과에 의해 누구나 손쉽게 지구상의 정보를 사용할
수 있게 된 점이 강조된 결과일 것이다. 어느 누구이든지 간에 인터넷
(Internet)을 통해 대량의 정보를 손쉽게 송·수신할 수 있다는 점은 일응
장점으로 볼 수 있지만 저작권의 관점에서 바라보면 역으로 대량적인 저작권
침해의 발생이 그만큼 용이하게 되고, 저작권자로서는 광범위한 손해발생의
위험을 부담하게 되는 것이다.
더구나 디지털 시대의 도래는 '디지털 저작물'(digital works)이라고 하
는, 종래의 저작물과는 그 존재형식이 다른 새로운 저작물의 탄생을 가져
왔다. 이는 종래의 저작권법이 매체(medium)중심의 권리보호체계였다고
한다면, 디지털화된 정보사회에서는 내용(content), 즉 컨텐트 중심의 권리
보호체계로 변화된다고 하는 것으로 요약될 수 있는 저작권법의 정보혁명
을 가져왔다.[주 1]
따라서 종래 저작권법의 복제, 배포, 출판, 송신, 수입의 개념 및 공연권,
이용허가제도, 공정사용(fair use), 최초판매원칙(first sale doctrine), 해
킹방지 기술의 보호, 저작권 관리정보의 보호, 디지털 도서관의 면책, 온라
인 서비스 사업자의 책임 등의 문제를 새로이 검토해 보아야 한다고 하는 도
전, 즉 복사기 출현 이후 저작권법 체계의 혁명이라고 할 수 있는 제2의 도전
이 다가온 것이다.[주 2]
통신혁명, 디지털혁명, 정보혁명으로 이르는 추이에 따라 오늘날에는 컴퓨
터와 통신과의 결합이 가속화되고 있는데 따른 다양한 변화양상은 일일이
언급하지 못할 정도이며, 현재는 그 과도기로 1995년 9월에 발표된 미국의
NII 백서,[주 3] 캐나다의 브루넷(Brunet) 보고서, 일본의 멀티미디어 소위
원회 보고서, EU의 보고서 등의 발표와 독일과 일본의 관련법 개정, EU의 저
작권보호에 관한 지침의 발표로 그 대책이 논의·입안되고 있다. 이와 관련
해 1996년 12월 WIPO 저작권 조약(WCT), 실연·음반 조약(WPPT)이 체결된
바 있다.[주 4]
미국은 1995년 11월 15일 저작권법의 개정을 통해 디지털 저작물의 출현
으로 인한 법의 변화 필요성을 부분적으로 수용한 바 있으며, 1998년 10월
28일에는 WIPO 저작권조약(WCT), 실연·음반조약(WPPT)을 수용하고, 온라
인 서비스 사업자의 저작권법상의 책임중 일부를 면책하는 등의 내용을 담
은 디지털 밀레니움 저작권법(digital millenium copyright act)이 제정된
바 있다. 독일의 경우 1997년에 이른바 멀티미디어법의 제정을 통해 온라인
서비스 사업자의 저작권법상의 책임을 규정하는 등의 노력이 있었으며, 일
본의 경우 송신권의 신설을 주내용으로 하여 저작권법의 개정이 이루어져
1998년 1월 1일부터 시행되고 있다.[주 5] 우리나라의 컴퓨터프로그램보호
법은 1995년 12월 6일 개정으로 통신망을 통해 소프트웨어를 전송하거나 배
포하는 행위를 처벌하도록 하는 등 개정이 있었으나 미흡한 수준이며, 19
98년 11월 현재 공중전달권의 신설을 주내용으로 하는 개정안이 나와있는
상황이다.
디지털 저작물(digital works)이란 '0'과 '1'이라는 비트(bit)로 표현될 수
있는 저작물을 말한다. 종래 이른바 멀티미디어(multimedia) 저작물이란 표현
이 사용되었으나 이는 명백히 잘못된 표현이다. 매체융합(media fusion)현
상에 의해 나타난 저작물이란 표현이 보다 정확한 용어가 될 것이다. 왜냐
하면 매체가 다중인 것이 아니라 다양한 매체에 의해 표현될 수 있는 저작
물이 하나의 매체에 의해 표현될 수 있게 된 기술의 발달을 나타내는 것이기
때문이다. 결국 저작권법에서 관심을 갖게 되는 주요한 문제들은 이른바 멀티
미디어의 출현에 그 원인이 있는 것이 아니라 저작물의 디지털화가 핵심적
인 문제이므로 '디지털 저작물'(digital works)이란 표현을 쓰는 것이다.
Ⅱ. 온라인 서비스 사업자의 법적지위
1. 사례를 통한 접근 - 온라인 서비스 사업자의 법적지위
가. 배포업자로 본 Cubby사 v. CompuServe사 사건
법원은 피고 컴퓨서브사는 당해 전자 신문서비스 영역에서는 배포업자의
지위를 가지는 이상 당해 전자 신문의 명예훼손에 대해서는 책임이 없다고
결정하였다.[주 6]
나. 출판업자로 본 Stratton Oakmont사 v. Prodigy Services사 사건
법원은 피고 프로디지 서비스사는 당해 전자 게시판 영역에서는 출판업자
의 지위를 가지는 이상 당해 전자 게시판에서의 명예훼손에 대해서 책임이
있다고 결정하였다.[주 7]
Ⅲ. 온라인 서비스 사업자의 저작권법상의 책임
1. 사례를 통한 접근 - 온라인 서비스 사업자의 저작권법상의 책임
가. 책임이 인정된 사례
(1) 직접책임이 최초로 인정된 Playboy사 v. Frena 사건
법원은 심지어 자신의 전자게시판(Bulletin Board System;이하 BBS)에 저작
권을 위반한 자료가 있었다는 사실을 알지 못했다 하더라도 BBS 운영자인
죠지 프레냐에게 저작권자인 플레이보이사의 배포(distribute)권과 현시
(display)권을 침해한 것으로 저작권을 직접적으로 침해한 책임을 인정하였
다.[주 8]
(2) 기여책임이 최초로 인정된 Sega사 v. MAPHIA사 사건
법원은 마피아사의 행위에 대해 저작권의 직접 침해를 인정하였고, 기여
침해자로서의 책임도 인정될 수 있을 것이라고 결정하였다. 심지어 마피아
사가 자신의 전자게시판에서 게임들이 업로드 혹은 다운로드되었을 때 실제
로 그것을 알지 못했다 하더라도 설비의 마련, 관리, 지식, 원조를 포함한
복제행위에서의 그들은 역할은 결국 기여적 저작권 침해가 된다고 결정하였
다. 이는 또한 마피아가 비디오 게임들을 복제하는 장치를 광고하고, 판매
및 배포하는 등의 행위를 하였기 때문에 더욱 명백히 되기도 했다.[주 9]
나. 책임이 인정되지 않은 사례
(1) RTC v. Netcom사 사건
법원은 첫째, 인터넷 유즈넷 뉴스서버의 특성상 네트컴 즉, 인터넷 서비스
사업자는 사용자의 파일을 오랫동안 보관하지 않고 단순히 인터넷의 수많은
유즈넷 뉴스서버로 연결만 시켜주고 있을 뿐이므로 저작권 침해에 대한 직
접책임은 없다고 하였다. 마찬가지로 당해 침해자인 얼리히가 가입한 사설
BBS는 단지 네트컴을 통해 인터넷과 연결만 되어 있다 뿐이므로 네트컴과
같이 직접책임은 없다 하겠다.
둘째, 비록 네트컴이 유즈넷 뉴스서버의 역할만 했다하더라도 이를 통
해 저작권을 침해한 저작물들이 세계의 수많은 동종 서버로 보내어져 유즈
넷 뉴스그룹에 게재된 이상 침해행위에 대한 실질적인 참여가 있는 것으로,
만일 RTC가 네트컴의 요청대로 자신이 진정한 저작권자임을 입증하는 자료
를 보냈더라면 그 이후에는 기여책임이 인정될 수 있다고 하였으나 RTC는
네트컴의 요청을 거절하였으므로 기여책임도 인정되지 않았다. 당해 사설
BBS에 대해서도 이와 같다.
셋째, 네트컴이 유즈넷 뉴스서버 역할만 하기 때문에 뉴스그룹에 게재
된 저작물에 대해 삭제권 등의 편집권을 행사할 수는 없지만, 저작권 침해
자인 얼리히의 서비스 사용을 막을 수는 있었으므로 침해자의 행위를 규제
할 수 있는 권리와 가능성을 가진다고 할 것이지만, 뉴스서버 역할을 하는
네트컴이 얼라이스의 인터넷 유즈넷 뉴스그룹 사용으로 인한 직접적인 이익
을 얻는다고는 볼 수 없으므로 대위책임도 인정되지 않았다. 당해 사설
BBS에 대해서도 이와 같다.[주 10]
2. 온라인 서비스 사업자의 저작권법상의 책임의 인정여부 및 근거
가. 견해의 대립
(1) 소극적 견해
혹자는 온라인 서비스 사업자가 자료실, 게시판 등에 게재되는 저작물들
이 저작권자의 허락을 받은 정당한 복제물인지의 여부를 일일이 확인할 수
없고, 설사 저작권자의 권리침해의 주장이나 침해금지청구가 있다하더라도
그가 진정한 저작권자임을 판단할 수 없기 때문에 이러한 저작권법상의 책
임을 지우게 되면 정보통신산업의 발전을 저해할 것이므로 책임을 완화해야
하거나 면책해야 한다고 주장한다.[주 11]
(2) 적극적 견해
(가) 배타적 권리의 침해
미국 의회는 저작권자의 배타적인 권리중 어느 하나라도 침해한 자는 기
여적 혹은 대위적 침해자로 여겨지는 자들을 포함해서, 침해자라고 하는 것
이 저작권법의 정립된 하나의 원리라고 하면서 현행법을 개정하면서 까지
저작권을 현저히 저해할 아무런 논거도 없다고 한 바 있다.[주 12]
또한 저작물의 복제·배포·전시(혹은 현시)할 권리는 저작권자에게 유보
된 권리이며 어느 누구도 이를 허락할 권리는 없다고 하는 것이다. 심지어
제3자인 온라인 서비스 사용자들에 의해서 인정받지 않은 복제물이 게재되
거나 업로드되고 또 다운로드가 된다고 하더라도 이러한 복제물의 등록을
허락하고 다운로드를 허락하는 것은 온라인 서비스 사업자들이 아닌 바로
저작권자에게만 유보된 권리라는 것이다. 따라서 저작권자가 아닌 온라인
서비스 사업자가 인정받지 않은 복제물의 복제·배포·전시를 허락하는 것
은 당연히 저작권을 침해하는 것이라고 한다.
더욱이 온라인 서비스의 특성상 저작권자로서는 자신의 저작물이 순식간
에 대량으로 무단 배포되어지고 있는 상황에서 자신이 진정한 저작권자임을
입증하기 위한 시간적 여유가 없다 할 것이므로 형평법에 의거해 볼 때 온
라인 서비스 사업자에게 책임을 부담시키는 것이 타당하다고 한다.
심지어 온라인 서비스 사업자의 책임을 완화시키자는 주장도 온라인 서비
스 사업자가 당해 저작권 침해행위를 알고 있었거나 저작권을 침해한 자료
들에 대해서 삭제 등으로 침해행위를 저지할 수 있는 가능성과 능력을 가지
고 있는 경우에는 최소한 침해에 대한 기여책임(contributory liability)
혹은 대위책임(vicarious liability)은 인정된다 하고 있으므로 온라인 서
비스 사업자의 책임을 완전히 면책하자고 하는 것은 합리적인 주장이 아니
라 하겠다.[주 13]
Ⅳ. 결론
디지털 저작물의 특성인 원본과 복제물의 차이가 전혀 없다는 점, 고효율
의 압축이 가능하여 순식간에 대량의 복제·배포가 가능하다는 점이 저작권
의 보호에 있어서는 심대한 우려를 낳고 있다.
생각건대, 디지털 녹음기 또는 녹화기를 둘러싼 저작권 분쟁의 해결과정
에서 우리는 쉽게 그 해답을 발견할 수 있을 것 같다. 온라인 서비스 사업
자가 저작권법상의 책임을 회피하려고만 한다면 저작권자들은 더 이상 소프
트웨어나 소설 등의 어문 저작물 등을 온라인 서비스를 통해 공개하려고 하
지 않을 것이다. 러시아의 한 유명박물관은 이러한 이유로 자체 웹사이트를
폐쇄해버리기 까지 했다. 온라인 서비스를 통해 소프트웨어나 소설, 수필 등
의 자료를 입수할 수 없다면 결국 이용자들은 쉽게 흥미를 잃어버리고 말
것이고 온라인 서비스산업의 발전도 요원해지고 말 것이다. 이는 헐리우드
에서 일반 VCR용 비디오 타이틀이 일년에 수만개가 생산되고 있음에 비해
디지털 비디오 디스크용 타이틀은 불과 수백개밖에 생산이 되고 있지 않으
며 이로 인해 DVD 시장이 제자리를 걷고 있다는 사실에서도 쉽게 알 수가
있다 하겠다.
온라인 서비스 사업자들은 자신들은 단순한 송신사업자(common carrier)일
뿐이라고 주장하면서 저작권 침해의 책임을 회피하려고 하지만 저작권법에
의거해 볼 때 이들은 분명히 배포업자이거나 때로는 출판업자로서의 법적지
위를 가지는 복합적인 지위에 있다고 하겠다. 온라인 서비스 사업자들은 이
용자들과의 계약인 약관에 의거 서비스를 할 것인가의 여부를 선별하여 제
공할 수 있으며 심지어 게시물을 삭제하거나 소프트웨어의 자료실 등록을
거부하기까지 하며, 적합한 게시장소로의 이동도 하고 있는 이상 전화서비
스 가입자가 전화를 하기 위해 수화기를 들었을 때 임의로 서비스를 중단한
다거나 하는 것이 법에 의해 불가능한 기간통신사업자 즉, 단순한 송신사업
자와는 명백히 구분이 된다 하겠다.[주14]
정보산업에 있어 선발국인 미국의 판례는 일관된 기준 하에 온라인 서비
스 사업자의 저작권법상의 책임을 결정해 왔다. 즉, 온라인 서비스 사업자의
저작권법상의 책임은 구체적인 사건에서 문제가 된 서비스의 영역의 특성상
당해 사업자 혹은 운영자가 '편집적 감독'(editorial control)을 하는 것이
법질서를 반하는 것이 아닌 한 저작권법 등 관련법의 일반적인 손해배상책임
의 요건에 따라 그 책임이 인정될 수 있다고 하는 것이다.
온라인 서비스 사업자는 서비스에 대해서 '편집적 감독'(editorial control)
을 하는 것이 법질서에 반하거나 기술적으로 불가능한 일이 아닌 서비스의
영역에서 발생하는 이용자들 혹은 정보제공자(IP)들의 저작권 침해행위에 대
해서는 직접적인 저작권 침해의 책임을 지게 된다고 하겠다. 반면에 상기의
'편집적 감독'(editorial control)이 기술적으로 불가능하지만 그러한 행위가
법질서에 반하지는 않는 경우에는 기여책임(contributory liability), 대위
책임(vicarious liability) 등의 간접침해에 대한 책임의 요건에 해당하는 경
우에 한해 그 책임이 인정된다고 하는 것이다.
구체적으로 온라인 서비스 사업자들은 당해 서비스에서의 저작권 침해가
발생했을 때 당해 인정받지 않은 복제물의 저작권자의 복제권, 배포권 또는
공중전달권을 침해했다고 하겠다. 특히 당해 인정받지 않은 복제물이 전시
권의 보호대상에 해당하는 경우에는 온라인 서비스 사업자들은 저작권자의
전시권을 침해했다고 하겠다.
따라서 디지털 저작물의 출현과 함께 격증한 저작권 침해의 위험을 정당
하게 분배하기 위해서라도 직접책임은 물론 우리나라의 지적소유권법인 특
허법 등에 이미 도입되어 있는 영미법상의 간접침해제도를 저작권법 및 컴
퓨터프로그램보호법에 도입하는 것이 입법론적으로 좋지 않을까 생각된다.
최소한 기여책임(contributory liability)정도는 인정하는 것이 합리적인
대안이 되지 않을까 생각된다.
이렇게 함으로서 온라인 서비스 사업자는 보다 성실한 저작권의 보호를
꾀하게 될 것이고, 이에 따라 양질의 정보제공자 혹은 통신작가의 육성도
가능해 짐에 따라 온라인 서비스 산업의 발전도 이룩할 수 있을 것이다. 다
만 온라인 서비스 사업자에게만 저작권법상의 책임이 부담되지 않도록 하기
위해 사적복제의 제한이나 지적소유권 책임보험제도의 도입이나 기타의 저
작권 보험상품의 개발[주 15] 등도 고려되어야 한다 하겠다.
정보시대(information age)에는 창의가 무엇보다 중요한 경쟁력이 된다.
따라서 창작자인 저작권자를 보호하는 것은 세계적인 경제위기를 효과적으
로 극복할 수 있는 중요한 대책의 하나가 된다고 하겠다. 이것이 온라인
서비스 사업자의 저작권법상의 책임을 명확히 하고자 하는 의의라 하겠다.
위헌의 소지가 있는 온라인 서비스 사업자의 저작권법상의 책임의 전면적
인 면책입법이나 저작권자의 노력을 무산시키는 불법복제행위들에 대한 단
속에 부정적인 견해를 보이는 것은 경제위기의 극복을 위한 노력에 반하는
것이라 하지 않을 수 없다고 하겠다. 모라토리엄의 주장과 같은 면책의 논
리를 개발하기보다는 타인의 권리를 존중하는 노력을 보이는 것이 보다 정
당한 태도가 아닌가 생각된다.
[주 *] 이 글은 같은 제목의 필자의 석사학위논문의 일부를 발췌하여 요약
한 글이다.
[주 1] 정진섭, "가상공간에서 좌충우돌하는 현실세계의 법," 「인터네트
(internet)」, 1996. 11, p. 161.
[주 2] 鄭陳燮·黃希哲, 「國際知的財産權法」(서울 : 育法社, 1995),
pp. 401-13.
[주 3] 정진섭, 전게논문, p. 161.
[주 4] 보다 자세한 것은 다음을 참조: 문화체육부, 「세계지적소유권기구
저작권조약 및 실연·음반조약 해설」(서울 : 문화체육부, 1997. 11),
pp. 19-24, 105.
[주 5] 보다 자세한 것은 다음을 참조: 문화관광부 저작권과, "일본 저작권
법 개정 및 그 해설," 「季刊 著作權」, 41 (1998 봄) : 66-84.
[주 6] Cubby, Inc. v. CompuServe Inc., 776 F.Supp. 135 (S.D.N.Y. 1991).
[주 7] Stratton Oakmont, Inc. v. Prodigy Services Company, 995 N.Y.
Misc. LEXIS 229; 23 Media L. Rep. 1794 (Su.Ct., Nassau Co., 1995)
[주 8] Playboy Enterprises, Inc. v. George Frena, 839 F.Supp. 1552.
(M.D.Fla. 1993), No. 93-489-Civ-J-20.
[주 9] Sega Enterprises Ltd. and Sega of America, Inc., v. MAPHIA,
857 F.Supp. 679 (N.D.Cal. 1994).
[주 10] Religious Technology Center v. Netcom On-line Communication
Services, Inc., 907 F.Supp. 1361 (N.D.Cal. 1995)
[주 11] 이영록, "권리구제 및 분쟁해결제도상의 문제점," 「저심위96연
/05/03-2」, 1996. 10. 21, pp. 4-7.
[주 12] 미국 NII 지적소유권 작업반, 「초고속통신망과 저작권」, 임원선 譯
(서울 : 한울아카데미, 1996), p. 110.
[주 13] 미국 NII 지적소유권 작업반, 「초고속통신망과 저작권」, pp. 105-6,
108.
[주 14] Religious Technology Center v. Netcom On-line Communication
Services, Inc., supra note 10.
[주 15] "저작권 붐 이용한 '인터넷 저작권 보험' 등장," 「인터네트(Internet)」,
1996. 11, p. 165.