한미 쇠고기 합의는 법적 구속력 없는 양해각서_국가간 재협상 가능하다.

안녕하세요!
최근 한미 쇠고기 수입위생조건 협의에 관해서 법적구속력에 관한 논의와 함께
“재협상”이 가능한지에 관한 정부와 민간 분야 전문가의 견해가 갈리고 있습니다.
제가 학부와 국제법무대학원, 그리고 미국의 로스쿨에서 배운 국제협정에 관한
국제공법과 어릴때, 외교부에서 인턴근무를 하면서 한 업무가 바로 이 국가간의
법률문서에 관한 것이기에 안타까운 마음에 글을 씁니다.

한미 쇠고기 수입위생조건 기술협의문서에서 왜 법적인 구속력이 있는 “shall/
must”가 아닌, 법적으로 아무런 구속력이 없는 “will”이 사용되었는지, 그리고
법률적인 구속력이 있는 협정이 아님에도 불구하고 재협상이 불가능하다고
하는 정부의 입장에 대해서 국제법에 있어 “shall/must”와 단지 미래행동을
나타내는 “will”의 차이를 알려주시는 것이 관련분야 전문가의 도리가 아닌지
묻고 싶습니다. 16년째 만년 법학도인 저도 관심을 갖고 협의 문서를 살펴보면
금방 발견되는 것인데 말입니다.

제가 외교부에서 한 일이 양국간에 법적 구속력이 있는 “shall/must”를 사용한
양자협정과 법적 구속력이 없고, 해당 기관에만 호의적으로 적용되는 “will/may/
should(suggestion의 의미이며 ought to의 의미가 아닌것)”를 사용한 양해각서
(국가간, 기관관)를 검토하는 일이었기에 너무도 당연한 것을 어리석은 질문으로
던져 봅니다.

참고로 법적 구속력이 있는 양자협정이란 두나라 사이에서 맺은 국제협정으로,
한미 FTA처럼 중요한 경우 국회의 비준동의를 받도록 하고 있는 것을 말합니다.

굳이 우리나라의 헌법재판소 판례를 언급할 필요도 없이 영문계약서의 기본인
부분에 대해서, 재협상이 불가능하다며 국민을 속이고 있는 농림부장관의 잘못된
견해를 고쳐줘야 하는 것이 관련분야 전문가나 지식인이 할 일이 아닌가 생각을
해봤습니다.

쇠고기 수입위생조건은 분명, 행정법상 농림수산부의 행정고시일 뿐이고, 한미간에
행정부를 대표해 양국의 협상대표가 서명한 것은 양해각서, 즉 법적 구속력이 없는
“will”을 사용한 것입니다. 만일 한국측이 의무를 부담하는 조항에서 법적구속력이
있는 “shall”을 사용해서 한미 쇠고기 수입위생조건 협의문서를 작성했다면 당연히
양자협정으로서 국회의 비준을 받을 중요한 협정의 하나일 것입니다.

하지만, 위에서 언급했듯이 한미 기술협의 문서는 법적 구속력이 없는 “will”등을
사용했기 때문에, 농림수산부가 합의를 어기고, 고시를 발표하지 않더라도 미국이
한국과 미국 법원, 그리고 WTO에 제소할 수 있는 법적인 쟁송의 소인이 되지 않습
니다.

이렇게 온 국민을 떠들썩하게 만드는 일을 “shall/must”와 법적인 구속력 없는
단지 미래 행동임을 나타내는 “will”의 차이를 배운 국제법 전문가들이 왜 이렇게
조용한 것인지 학생인 제가 봐도 참 모르겠습니다. 여러분들은 아시겠습니까?
전문가가 잠적하고, 침묵하게 만드는 것이 표현(언론)의 자유를 침해하는 것인지,
언론사의 자유만 중요한 것인지 한심합니다.

하긴 미국 무역대표부 대표도 재협상이 안된다고 하던데 로스쿨에서 “will”이 법적
구속력이 있다고 잘못 배웠던지 아니면 정치적으로 자국 축산업을 보호하기 위해
선의의 거짓말을 한것인지 모르겠네요.

그동안은 설마 법률적인 부문까지 정부가 잘못 설명할 줄은 꿈에도 몰라서 공부에
바쁜 학생이 다른 글을 썼었는데, 이건 정부 내부의 상호통제 장치가 완전히 무너진
것이 아닌가 걱정될 정도입니다. 제가 외교부에서 일을 할 땐, 법적 구속력이 있는
국가간 양자협정이나 구속력이 없는 양해각서를 체결할 땐 반드시 외교부 관련
부서의 법률검토를 거쳐서 협상을 하게 되어 있는데 말씀입니다.

그렇게 짧은 시일안에 외교부의 상세검토도 거치지 않고 양해각서를 체결한 이유를
알 수가 없습니다. 하긴, 제가 외교부에 있을 때에도 해당국 대사들이 업적을 내기
위해서 정상회담이나 국빈방문시 일주일만에 서너개의 양자협정을 만들라고
해서 밤 11시가 넘도록 매일 한건 이상 협정을 검토해야 했던 적도 있습니다.

협정이나 양해각서의 검토라는 것이 구독점 하나까지 살펴야 하는 것이라 아침
부터 저녁까지 자리를 못뜨고 검토해도 힘든 것입니다. 그런데 한미 쇠고기 수입
위생조건 협의서를 보면 협정 곳곳에 “shall/must”가 아닌 “will”, 심지어 그냥 현재형
동사를 써서 “maintains” 혹은 “is eligible” 등 법률규정이라고는 전혀 생각할 수
없는 대화록 수준입니다.

법률전문가나 최소한 외교부 담당부서의 검토가 있었다면 있을 수 없는 양해
각서상의 오류들입니다. 사소한 것까지 따지면, 서명한 협의문 곳곳에 띄워
쓰기가 잘못되어 “th”띄우고”e” 등등 급하게 만들어진 흔적이 여기저기에
보입니다. 국민들에게 이토록 분란을 일으키고 있는 협상안이 어떻게 이럴 수
있는지 학생인 제가 봐도 한심합니다.

한미 FTA처럼 국회비준 동의가 필요한 것이 아니라면, 협상당사자가 서명함
으로써 효력을 발휘하는 양해각서에 무슨 영문 자구수정이 필요한지도 모르
겠습니다. 설마 한미 FTA협정 체결에 바빠서, 국제협상 하면 모두 법적 구속력이
있는 양자협정에 관한 것으로 착각을 한 것은 아니겠지요? 국회의 비준이 필요
없는 양해각서를 체결한 것인데 말입니다.

최소한 제가 외교부에서 인턴을 하면서 검토를 할 땐 양해각서에 “shall”이라고
되어 있으면 법적 구속력이 없는 “may나 will”로 수정을 했는데 그동안 국제법에
크나큰 변화가 있었는지는 잘 모르겠습니다. 제가 공부하고 있는 로스쿨에서도
1학년 수업인 계약법을 통해서도 영어의 “shall”과 “will”의 차이는 가르치는데
말입니다.

참고로 증거가 없으면 또 글을 읽는 분들이 오해할 주장을 하실지 몰라서, 아래에
법적 구속력이 있어, 국내법의 조건을 갖춘 것은 국회의 비준까지 거쳐야 할수도
있는 양국간의 협정에서 “shall”이 사용된 예와, 법적 구속력이 없어서 의무를
규정한 조항에서 “will이나 may”를 사용한 예의 링크를 첨부합니다. 더이상
민간인이라서 선정적인 글말 쓴다는 억지 비판을 듣긴 싫으니까요.

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법적 구속력 있는 양자협정 (“shall”사용): 한미 상호방위 협정중 제5조의 특별조치에
관한 협정
(http://se2.isn.ch/serviceengine/FileContent?serviceID=23&fileid=C163ED1A-BEAB-D80B-11B0-74E0010E93BA&lng=en)

제1조중 일부 “The Republic of Korea shall bear, for the duration of this Agreement ….”
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국가간 법적 구속력 없는 양해각서 (will/may사용): 한호주 관세협력 양해각서
(http://yesform.webhard.co.kr/forms/download.php?rowid=2083&type=doc&menu=forms_biz)

제4항중 일부 ” it may decline to provide its assistance ….”
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참고로 한미 쇠고기 수입위생조건 기술협의문서는 한국에 대해 주로, 법적 구속력이
없는 “will”을 사용. (http://web.maf.go.kr/wiz/user/usabeef/download/ambeef.zip)

미국정부 이행사항 일부는 법적 구속력이 있는 “shall”을 사용했지만,
한국측 이행사항은 법적구속력이 없는 미래 행동을 나타낼 뿐인 “will”을 사용.

제5조 마지막 문장일부 “The Korean government will suspend the importation of
beef ….”

(글쓴이 주: 이하 일부는 구체적인 각조항의 문제점을 지적하는 것으로 다음
본문으로 건너 띄셔도 좋습니다.)

제6조는 법적 구속력이 있는 “shall”이나, 구속력이 없는 “will”도 아닌
“Any meat establishment in the Unite States that operates under USDA inspection
is eligible to produce beef … for Korea.”라고 현재 동사를 쓰고
있습니다.

제7조는 첫문장 일부 “The U.S. government will maintain a regular ….”

제7조 계속, 두번째 문장부턴, 법률조항 답지않게 콩글리쉬인 가정법이 갑자기
등장하는데 누구의 아이디어인지 모르지만 여전히 법적구속력이 없는
“would”를 사용: “In the event of …(가정법), the Food Safety and Inspection
Service (FSIS) personnel would issue …. If the process … is on-going,
(갑자기 아시아형 가정법 진행형), FSIS would immediatel stop …. Only
when FSIS determines …(갑자기 필요조건 조건문 등장) will productions
(only시작 문장으로 주어 동사 도치; 콩글리쉬 연속) …. The U.S.
government will inform ….”

참고로, 법률조항은 모두 A라는 충분조건을 갖추면 반드시 B한다라는
당위적인 충분조건문이므로, 법적 구속력이 있는 “shall/must”를 써야만
하며, 단순 미래행동인 “will”이나 문학적인 가정법을 쓰면 의미가 모호해져,
영문계약에 쓸 수 없는 금기사항입니다. (Charrow, Veda R., Myra K. Erhardt
and Robert P. Charrow, “Clear & Effective Legal Writing” 3rd ed. (Aspen
Publishers: N.Y. 2001), 176면 등).

제8조는 법적 구속력이 없는 “may/will”사용: “The Korean government may
conduct …. When a serious non-compliance …, the Korean government will
inform …, and the U.S. government shall (양해각서인데 미국에겐 협정에서나
쓰일 구속력이 있는 “shall”을 사용) take appropriate ….”

제13조는 갑자기 과거 수동태와 현재동사가 시제불일치로 등장하는데, 법률
조항이 문학작품도 아니고 콩글리쉬가 너무 합니다. “For the purpose of
SRM removal, the age of cattle at the time of slaughter was verified by
documentation which identifies the age or by dentition.”

여기선, 얼마나 서둘러 협상을 했으면 미국인들하고 맺은 협정이 문법도 검토를
하지 않았습니까? 법률조항이라면 양해각서이므로 “may be”가 되어야지요.

제14조는 아예 “may/will”등이 아닌 현재형 동사를 씁니다. “The meat
establishments maintain purchase records ….”

제15조부터 제17조, 제19조에서 제21조까지는 아예 과거형 동사만 씁니다.
수입을 위한 쇠고기에 관한 요건을 규정하는데 “may/will be”도 아닌 “were
derived” (제15조, 제16조), “were produced” (제17조). “was used” (제19조),
“were handled” (제20조), “were sealed” (제21조) 라고 합니다.

아니 도대체 법적 검토는 거친 것입니까? 문학작품도 아니고 법률조항을
이렇게 하면 어떻게 합니까? 한글번역은 더 가관입니다. 영어몰입교육은
불쌍한 학생들이 아니라 이들 공무원에게 시켜야 할듯 싶습니다.

제18조는 법적구속력이 있는 “shall”을 사용: “Residues … shall not exceed
the tolerance levels established by the Korean gorvernment.”라고 하면서
이번엔 정의규정에도 없는 모호한 용어인 “the tolerance levels”라는 것을
씁니다. 각서에서 정의되지 않은 모호한 단어는 법적 분쟁의 소지가 있어서
법률문서에선 사용이 금기시 되는 것입니다.

제22조는 또다시 현재형 동사를 사용: “Beef and beef products qualify for
import ….”

제23조는 법적 구속력 없는 “may”와 구속력 있는 “shall”을 교차 사용:
“If the Korean governmet detects a food-safety hazard …, it may reject
the lot. The Korean government shall notify and consult with the U.S. ….”

법적 구속력있는 “shall”을 사용하면 양해각서가 아니라 양자협정으로 국회
의 비준동의를 받아야 할 수도 있는데 왜 이렇게 “may”와 “shall”을 혼용한
것인지 이해할 수가 없습니다. 물론 이 조항 하나때문에 양해각서가 양자
협정이 되는 것은 아닙니다.

제24조와 제25조에는 양해각서에 맞게 “may”를 사용.

부속서 제1조는 양해각서에 맞게 법적구속력이 없는, 따라서 이행하지
않아도 소송의 근거가 되지 않는 “will”을 사용: “This notice will go into
effect ….”

(글쓴이 주: 이하 본문 계속입니다. 그동안 어려운 문법공부하느라 힘드
셨을 텐데 죄송합니다. 외교부에서 검토하던 버릇이 나와서 죄송합니다.)
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제가 미국 축산업자 같으면, 한미 쇠고기 수입위생조건 기술협의 문건과 같은
법적 구속력이 없는 양해각서는 재협상해서 법적 구속력이 있는 양국 이행사항
모두에 “shall/must”를 쓰도록 하자고 주장할 것 같은데 제가 다른 글에서 쓴대로
미국 로스쿨 졸업자들인 미국측 협상당사자가 뭘 잘못알고 “shall”을 왜 쓰지 않은
걸까요?

참고로 법적 구속력이 있는 “shall/must”를 사용하여 행정부가 아닌 입법,
사법부를 통괄한 국가가 법적으로 기속되면, 국회의 비준절차를 거쳐야 할
수도 있기 때문입니다. 행정부가 국회 통제를 받지 않고 국민의 안전을 위한
이처럼 중요한 것을 국회의 입법이 아닌 단지 농림수산부 장관의 고시에 의해서
이루어 지도록 하기 위한 편법인 것은 아닐까요?

그러나 국제법상 양해각서가 입법부나 사법부를 포함한 국가 전체를 법적으로
구속할 수가 없기 때문에, 자가당착으로 입법부가 관련 행정고시 사항을 입법사항
으로, 즉 법률로 승격시켜 입법을 하거나, 사법부인 대법원 등이 농림부가 집행할
행정고시가 우리 헌법 제36조 제4항 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를
받는다.”에 위배되어 위헌이라는 판결을 내릴 수가 있습니다.

참고로, 위헌여부 판단에 있어서, 대법원은 명령과 규칙의 위헌여부가 재판의
전제가 될 경우, 정부가 언론사를 상대를 명예훼손 소송을 제기하는 경우,
명령규칙 심사권을 가지고 있으며, 헌법재판소 역시 위헌심판권을 행사할 수
있습니다. 재협상이 불가능하다는 것은 행정부의 문제이지 입법부와 사법부를
포함한 전체 우리 국가의 입장에서 재협상이 불가능하다는 것이 아닙니다.

참고로, 영문계약서에 관한 국제거래법과 국제협정에 관한 국제공법에
관해 공부하지 않은 법조인은 법적 구속력 있는 “shall/must”와 단지 미래
행동을 나타내는 “will”의 차이점이나, 양자협정, 양해각서의 차이점을 아마 잘
모르나 봅니다. 그런가요? 안다면 왜 가만히들 있어서 이렇게 공부에 바쁜
학생이 글을 쓰게 만들고, 어린 후배들이 거리에 나서게 만드나요?

좀 다른 관점이지만, 민변의 송기호 변호사는 헌법재판소 판례를 인용하는
방법으로 저와 같은 결론을 내리고 있습니다. 즉, 마늘에 관한 한중 양해
각서의 성격에 대해 헌법재판소는 법적구속력이 없다는 것을 확인한 바
있습니다(2004. 12. 16. 선고 2002헌마579 결정; 송기호, “美 쇠고기 협상,
법적 효력 없다”, 2008년 5월 7일 프레시안에서 재인용,
http://www.pressian.com/Scripts/section/article.asp?article_num=60080507092710 ).

공무원들과 거대 언론사들은 전문가들인데, 국민들만 비전문가이고
잘못된 견해를 가지고 있다고 주장해서는 안됩니다. 오늘 한국에서는
청문회가 열렸는데, 청문회에서 행정부가 국회의원들을 상대로 위의
설명 즉, 입법부와 사법부 등 국가에 법적 구속력이 없는 한미 쇠고기
수입위생조건 협의 문서를 “재협상이 불가능하다”고 했다면 국회는
즉시 위증죄로 고소하기 바랍니다.

생업에 바쁜 국민들, 특히 학업에 바쁜 학생들이 더이상 길거리에
나서지 않도록 지식인들이 도와주세요. 지식인은 가만히 있기보다,
무엇이 올바른 것인지 알려 나가는 것에 사명이 있지 않습니까?

그럼, 안녕히 계셔요!
최재원 올림

추신) 한미 쇠고기 협의 혹은 향후 집행될 행정 고시에 관한 위헌심판의
관할권에 관한 본문의 오류(헌재판례를 인용하면서 대법원에만 관할권이
있다고 한점)를 수정하였습니다. 이글을 포함한 밑에서 7번째 문단을
수정하였습니다. 일부 오류가 있었던 점 사과드립니다.