최재원
1957년 이전에 사망한 외국인의 저작물의 소급보호
Retroactive Protection for Copyright in Korea(for works of Foreign Author who was dead before 1957)
[목차]
Ⅰ. 문제의 소재
Ⅱ. 1957년 이전에 사망한 외국인의 저작물과 소급보호
1. 베른협약 제18조 및 우리 저작권법의 해석
가. 1987년 이전의 외국인의 저작물 보호여부
나. '종래에 주어진' 보호기간
다. 정리
Ⅲ. 결론
Ⅰ. 문제의 소재
1996년 1월 1일에 발효된 세계무역기구 지적소유권 협정(WTO/TRIPs; 이하
TRIPs라 함)에서는 저작물에 대한 소급보호를 규정하고 있는 베른협약 제18조를
준수하도록 하고 있다(TRIPs 제9조 제1항). 따라서 TRIPs가입국인 우리나라는
1995년 12월 6일에 개정되어 1996년 7월 1일부터 시행된 현행법에 따라 음반 등
저작물(이하 저작물이라 함)에 대한 소급보호가 이루어지게 되었다(송영식·이상
정, 저작권법개설 (서울 : 화산문화사, 1997), 108면-110면, 329면-330면; 송영식·
이상정, 지적재산법 (서울 : 세창출판사, 1996), 309면-310면; 송영식·이상정·황종
환, 제4전정판 지적소유권법 (서울 : 육법사, 1996), 1046면; 정진섭·황희철, 국제
지적재산권법 (서울 : 육법사, 1995), 112면, 277면이하.).
한편 TRIPs에 따라 개정된 현행법에 따르면 저작권의 보호기간은 원칙적으로
저작자 사후 50년간(자연인의 수명을 기준으로 계산하지 아니하는 경우에는 발행
의 역년의 말로부터 최소 50년간, 또는 제작 후 50년 이내에 허락받은 발행이 이
루어지지 아니한 경우 제작된 역년 말로부터 최소 50년(저작권심의조정위원회, 저
작권에 관한 국제협약집(개정판) (서울: 저작권심의조정위원회, 1997), 368면;
TRIPs 제12조.))이다(저작권법 제36조 제1항; 또한 컴퓨터프로그램의 경우는 원칙
적으로 공표된 다음 연도부터 50년간 보호된다(컴퓨터프로그램보호법 제8조 제3
항).).
미국 등 외국에서는 이들을 근거로 우리나라와 일본을 상대로 1997년 현재 1947
년 이후에 사망한 저작자의 저작물까지 소급보호를 인정하라고 요구하였다. 이에
우리나라의 학계 및 정부에서는 TRIPs에 의해 준수될 것이 규정된 베른협약 제18
조 제2항에 따라 '종래에 주어진' 보호기간 즉, 1957연법에 의한 저작자 사후 30년
간의 보호기간의 만료로 인해 1957년 이전에 사망한 외국인의 저작물(물론 컴퓨터
프로그램이나 한국인의 저작물도 이와 같다 하겠다.)은 소급보호의 대상이 아니된
다는 입장이 통설이었다(보다 자세한 것은 정상조, "외국저작물의 보호와 상호주
의," 「계간 저작권」 1992. 여름호, 33면이하 참조; 송영식·이상정·황종환, 전게
서, 1046면에서 재인용.).
그러나 미국과 EU 등은 최근 다시 베른협약 제18조 제2항의 요건을 "보호기간
의 만료로 인하여 저작권이 소멸되어 공유(public domain)인 경우"에만 적용되는
예외라고 자의로 해석하여 다음과 같이 주장하고 있다. 즉 우리나라의 경우에는
1986년법(1986년 12월 31일 전개법률 제3916호)에 의해 1987년 이전(정확히는 우
리나라가 세계저작권협약(UCC)에 가입한 1987년 10월 1일 이전)의 외국인의 저작
물은 보호되지 않았기 때문에 공유(public domain)인 것이었지 '보호기간의 만료로
인하여 저작권이 소멸되어 공유(public domain)인 경우'가 아니기 때문에 베른협약
제18조 제2항의 예외의 적용대상이 되지 않기 때문에 당연히 1997년 현재 1947년
이후에 사망한 저작자의 저작물도 보호받아야 한다는 것이다.
Ⅱ. 1957년 이전의 외국인 저작물과 소급보호
미국과 EU 등의 주장이 일응 설득력을 가지는 것으로 볼 수도 있으리라 생각되
지만 베른협약 제18조 및 우리 저작권법에 대한 법리오해의 결과라 하겠다. 보다
상세한 것은 아래에서 살펴보고자 한다.
1. 베른협약 제18조 및 우리 저작권법의 해석
소급보호의 원칙을 규정하고 있는 베른협약 제18조 제1항의 경우 보호기간 만료
의 기준은 저작자의 본국이지만, 소급보호의 예외를 규정하고 있는 동조 제2항의
경우 보호기간 만료의 기준은 저작권의 보호가 주장되는 국가이며 '종래에 주어진
보호기간의 만료'라는 문언을 사용하고 있다(저작권심의조정위원회, 전게서, 30면
-31면; 베른협약 제18조 제2항.). 즉, 1996년 현재 이후에 발행된 저작물의 보호여
부에 있어서의 보호기간에 적용되는 기준과 1996년 현재부터 기산된 소급보호기간
에 적용되는 기준을 명백히 다르게 규정하고 있다고 하겠다. 특히 동조 제2항의
경우 '종래에 주어진'이라는 문언을 사용하고 있다는 점에 주목해 볼 필요가 있다
하겠다.
가. 1987년 이전의 외국인의 저작물 보호여부
1987년 이전의 외국인의 저작물은 베른협약 제18조 제1항 소정의 소급보호 원칙
에 따라, 현행법이 시행된 1996년 7월 1일부터 소급보호되게 되었다(보다 자세한
것은 송영식·이상정·황종환, 전게서, 1046면 참조.). 물론 저작자의 본국의 보호
기간 만료에 의하여 이미 저작권이 소멸되어 공유(public domain)인 경우가 아닌
한 소급보호가 되는 것이다(TRIPs 제18조 제1항.).
나. '종래에 주어진' 보호기간
1957년 이전에 사망한 외국인의 저작물에 적용될 베른협약 제18조 제2항 규정중
"'종래에 주어진' 보호기간"("the term of protection 'which was previously
granted'" — 저작권심의조정위원회, 전게서, 30면-31면; 베른협약 제18조 제2항.)이
란 구법인 1957연법상의 저작자 사후 30년간임이 명백하다 하겠다. 물론 1957년
이후 사망한 외국인의 저작물에 적용될 '종래에 주어진 보호기간'은 1986연법상의
저작자 사후 50년간이 된다 하겠다(다만 컴퓨터프로그램의 경우에는 저작자 사후
50연간이 아닌 공표된 다음 연도부터 50연간 존속(원칙)한다(컴퓨터프로그램 보호
법 제8조 제3항 전단).). 이러한 법리해석은 한국인의 저작물에도 그대로 적용된다
하겠다(송영식·이상정·황종환, 전게서, 1046면.).
다. 정리
미국 및 EU는 최근 베른협약 제18조 제2항, 즉 소급보호 예외조항을 원용해 우
리나라가 1957년 이전에 사망한 외국인의 저작물의 소급보호를 인정하지 않고 있
는데 대해 비판하면서, 동항의 규정을 자의로 해석해 동항의 규정이 적용되는 것
은 '보호기간의 만료에 의하여 저작권이 소멸되어 공유(public domain)인 저작물'
에만 적용될 것이지 법에 의해 전혀 보호되지 않아서 공유(public domain)였던
1987년 이전의 외국인의 저작물에는 적용될 수 없는 규정이라고 주장하고 있다.
그러나 전술한 바와 같이 첫째로, 1987년 이전의 외국인의 저작물은 소급보호원
칙을 규정하고 있는 베른협약 제18조 제1항 및 현행 저작권법 부칙 제3조에 의해
1996년 7월 1일부터 보호된다 하겠다(다만 현행 컴퓨터프로그램 보호법(1995년 12
월 6일 법4996호) 부칙 제2항에 따라 법이 공포된지 6월이 경과한 날로부터 보호
된다 하겠다 — 최재원, "컴퓨터프로그램 보호법, 저작권 소급보호 인정," 「마이크
로소프트웨어」1996. 3, 202면.).
둘째로는, 전술한 바와 같이 베른협약 제18조 제1항 등에 의해 보호되는 1987년
이전의 외국인의 저작물은 소급보호의 예외를 규정하고 있는 동조 제2항에 의해
'종래에 주어진 보호기간' 즉, 구법인 1957연법상의 보호기간인 저작자 사후 30년
간 보호되게 되므로 1957년 이전에 사망한 외국인의 저작물은 1987년 이전에 저작
권이 소멸한 상태로 공유(public domain)에 해당한다 하겠다(물론 컴퓨터프로그램
이나 한국인의 저작물도 이와 같다 하겠다.).
따라서 베른협약 제18조의 이러한 정당한 해석상 1987년 이전의 외국인의 저작
물은 1996년 7월 1일 현재 보호되는 저작물이 명백하고, 1987년 이전의 보호되는
저작물에 있어서 종래에 주어진 보호기간은 구법인 1957연법상의 저작자 사후 30
년간이 되어 1957년 이전에 사망한 외국인의 저작물은 소급보호의 대상이 되지 않
는다 하겠다(물론 컴퓨터프로그램이나 한국인의 저작물도 이와 같다 하겠다.).
Ⅲ. 결론
요컨대 미국과 EU를 비롯한 외국에서 주장하는, 우리나라와 일본의 1957년 이
전에 사망한 외국인의 저작물에 대한 소급보호 불인정에 대한 비판은 소급보호의
원칙과 예외를 규정하고 있는 베른협약 제18조에 대한 자의적인 법해석에 의한 것
으로 명백히 잘못된 것이라 하겠다.
왜냐하면 전술한 바와 같이 소급보호원칙을 규정한 베른협약 제18조 제1항 및
저작권법 부칙 제3조에 의해 1987년 이전의 외국인의 저작물은 1996년 7월 1일부
터 소급보호의 적용을 받아 명백히 보호받는 저작물에 해당하며, 소급보호의 예외
를 규정하고 있는 제18조 제2항, 저작권법 부칙 제2조 및 TRIPs에 따를 것을 규
정한 컴퓨터프로그램보호법 부칙 제2항에 따라 1957년 이전에 사망한 외국인의 저
작물은 '종래에 주어진 보호기간' 즉, 구법인 1957연법상의 보호기간인 저작자 사
후 30년간에 의해 1987년 이전에 저작권이 소멸되어 공유인 것이 명백하고 따라서
소급보호의 예외로서 소급보호의 대상이 아님이 명백하다 하겠다.
참고로 우리와 유사한 입장에 있는 미국에 있어서, 1978년 이전에 저작된 저작
물의 경우에는 그 보호기간이 발행시점에서부터 75년간으로 되어 있다(미국 저작
권법 제302조; "미국은 원칙적으로 50년 또는 75년간 보호" — 정완, 컴퓨터프로그
램의 법적보호, 법무자료 제185집, 1994.12., 171면.). 따라서 1997년 현재 1922년 이
후 발행된 저작물이 그 보호대상으로 되어 있으나, 1947년 이전에 발행된 외국인
의 저작물은 보호되지 않고 있다. 따라서 우리 저작권법 제3조 제3항에 규정된 상
호주의의 원칙에 따라 1957년 이전의 미국인의 저작물은 보호하지 않을 수 있다.
그러나 이미 전술한 바와 같이 1957년 이전에 사망한, 미국인을 포함한 외국인의
저작물은 베른협약 제18조 제2항에 따라 소급보호의 대상이 되지 않는 공유라 할
것이므로 상호주의 등 이에 관한 상세한 것은 별론으로 한다 하겠다.
이러한 1957년 이전에 사망한 외국인의 저작물을 둘러싼 통상마찰은 최근 '제임
스딘' 사건(저명한 고인과의 관계를 허위로 표시하거나 이들을 비방 또는 모욕하거
나 이들에 대하여 나쁜 평판을 받게 할 염려(상표법 제7조 제1항 2호)가 없는 한
보호되지 않는 고인의 이름일 뿐인 '제임스딘'을 내의상표에 사용하였다는 이유로
특허청에 등록되지 않았으나 대법원의 판결에 의해 파기환송되어 '제임스딘' 상표
사용자인 (주) 좋은사람들이 승소한 사건임. 미국을 비롯한 거의 모든 나라에서는
살아있는 저명한 타인의 성명 등은 일반적으로 상표권의 보호를 받지만(상표법 제
7조 제1항 8호), 살아있지 않은 자 즉 고인은 설사 저명하다 할 지라도 전술한 바
있는 몇가지의 예외를 제외하곤 상표권으로 보호받지 못한다 할 것이다. — 중앙
일보, 1997. 7. 11, 23면.)에서 볼 수 있듯이 합리적이고 정당한 법해석없이 당해 나
라 국민의 주장만을 가지고 통상압력을 행사하거나 행사하려는 것으로서 비난받아
마땅하다 하겠다. 21세기, 정보시대에 있어 보다 합리적인 지적소유권 보호의 노력
이 필요한 것이지 이러한 국수주의적이고 합리적이지 못한, 각국의 힘만을 앞세운
지적소유권 보호정책은 오히려 후발국 또는 제3국의 반발만을 초래할 뿐이라 할
것이고 또한 케이만 군도의 조세회피지대와 유사한 지적소유권 회피지대가 생길
우려만을 낳을 뿐이라 하겠다. 인터넷의 연장이 아닌 획기적인 개념의 지구적 정
보초고속도로 즉 GII(Global Information Infrastructure)의 시대에는 단 하나의 지
적소유권 회피지대가 생길지라도 지적소유권의 보호가 원천적으로 불가능하게 될
것이므로 보다 합리적인 지적소유권정책이 요구된다 할 것이다.
[참고문헌]
[단행본]
송영식·이상정. 저작권법개설. 서울 : 화산문화사, 1997.
송영식·이상정. 지적재산법. 서울 : 세창출판사, 1996.
송영식·이상정·황종환. 제4전정판 지적소유권법. 서울 : 육법사, 1996
저작권심의조정위원회. 저작권에 관한 국제협약집(개정판). 저작권심의조정위원회,
1997.
정완, 컴퓨터프로그램의 법적보호, 법무자료 제185집, 1994.12.
정진섭·황희철. 국제지적재산권법. 서울 : 육법사, 1995.
[정기간행물]
정상조. "외국저작물의 보호와 상호주의". 「계간 저작권」, 1992. 여름호.
"'제임스딘' 상표등록 허가/대법 "오인가능성 없다"," 「중앙일보」, 1997. 7. 11, 23
면.
최재원. "컴퓨터프로그램 보호법, 저작권 소급보호 인정". 「마이크로소프트웨어」,
1996. 3.