최재원
[월간 마이크로소프트웨어 1996년 9월호 게재문]
글싣는 순서
1. 프로그램이란 무엇인가?
2. 인터페이스와 알고리즘, 그 법적보호
3. 세계화, WTO/TRIPs로 시작해야
4. 프로그래머는 전능자인가?
5. 어떤 프로그래머의 항변
6. 프로그램분쟁과 그 해결
지난해 개정되어 지난 6월 6일부터 시행된 컴퓨터프로그램 보호법의 세부 조항을
둘러싸고 논쟁이 분분하다 한다. 이들 논쟁은 지난 호에서도 다룬바 있는데 컴퓨
터학원 등 사설학원에서의 소프트웨어 복제가 6월 6일 이후도 계속 불법인 것인
지, 아니면 합법화가 된 것인지에 관한 논쟁과, 천리안·나우누리·유니텔사건에
서 합의가 이루어지지 않고 있는 나우누리측과 피해를 주장하는 보광미디어사측의
PC통신 사업자의 책임한계를 둘러싼 논쟁이 그것이다.
첫 번째 논쟁의 경우 세부규정의 해석을 둘러싸고 일어난 것으로 사설학원 역시
제12조 제2호의 법률의 규정에 의한 교육기관이라고 주장하여 소프트웨어의 불법
복제는 문제가 되지 않는다고 주장하고 있으나, 동 규정의 취지상 영리를 목적으
로 운영되는 사설학원의 경우 인정될 여지가 없다고 보는 것이 타당할 것이다. 사
회복지관, 평생교육원 등과는 달리 고가의 학원비로 운영되고 영리를 목적으로 하
고 있는 이상 프로그램 저작권자의 이익을 부당하게 해치는 복제행위는 불법임에
틀림이 없다고 할 것이기 때문이다.
두 번째 논쟁의 경우에는 통신망 사업자의 책임한계를 둘러싼 논쟁으로 국내에
판례가 없는 점등과 통신망 사업자가 공개자료실의 프로그램을 일일이 검사할 수
없다고 주장하고 있지만, 프로그램은 저작자의 허락 없이 공개되는 것 자체가 불
법이므로, 이의 주장은 근거가 박약하다 할 것이고 손해배상책임을 면하기 어려울
것이라 하겠다.
이러한 분쟁이 앞으로 더욱 많이 발생할 것이라는 것은 누구나 쉽게 예상할 수
있을 것이다. 그러나 이제까지는 우리 나라의 소프트웨어 개발사의 여건상 소프트
웨어의 개발에만 몰두할 수 없으며, 복제방지기능을 개발하는데 많은 시간을 들이
거나 개발이후 불법복제로 인한 피해에 제대로 된 대응조차 하기 힘들었던 것이
사실이다. 또한 중소규모의 소프트웨어 업체로서는 대기업 내지 공기업 등을 상대
로 분쟁을 일으키기 보단 차후의 거래를 생각해 항의정도에 그쳐야만 했던 현실적
인 어려움도 있었던 것이 사실이다.
불법복제 일제단속기간이면 흔히 보도되는 뉴스가운데, 프로그래머의 인터뷰기
사가 있는데 그 내용인 즉은, 성공적인 벤쳐기업으로 촉망받던 기업이 불법복제
때문에 단숨에 도산해 버렸다는 것이다. 소프트웨어의 개발에만 몰두해도 성공적
인 프로그램을 하나 만든다고 하는 것이 쉽지 않은 일인데, 복제방지장치를 개발
하고, 해킹을 당해 불법복제가 성행하고 하는 악순환의 연속이 현실이라는 것이
다.
불법복제방지 장치의 기술개발도 필요하겠지만, 실제 문제가 발생한 경우에는
제대로 된 법적 대응을 하는 것도 중요한 문제의 하나라고 생각하여 필자는 2회에
걸쳐 분쟁발생과 그 해결에 관련된 부분을 살펴보고자 한다. 우선 이번 호에는 분
쟁발생이 우려되는 부분인 프로그램 저작권의 양도와 공동저작프로그램의 저작권,
저작물의 사용허락, 질권이 설정된 프로그램 저작권의 행사, 등록제도와 권리침해
시의 구제방법 등에 대해서 간단히 살펴보고자 한다.
프로그램 저작권의 양도
프로그램 저작권은 그 전부 또는 일부를 양도할 수 있다(법 제14조). 그러나 프로
그램 저작권의 이전은 등록하지 않으면 제3자에 대항할 수 없다. 가령 프로그램의
저작권자가 군에 입대하면서 저작권 전부를 갑에게 양도한 경우 갑이 이러한 사실
을 등록하지 않으면 불법복제 등의 피해가 발생하더라도 이에 대응하지 못하게 되
는 것이다.
공동저작프로그램의 저작권
2인 이상이 공동으로 창작하고, 각자가 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는
프로그램(아래에서는 '공동저작프로그램'이라 한다)의 저작권은 공동으로 창작한
자의 공유로 하여, 공동저작프로그램의 저작권은 공동저작권자 전원의 합의에 의
하지 아니하고는 이를 행사할 수 없으며, 다른 공동저작권자의 동의가 없으면 그
지분을 양도하거나 질권의 목적으로 할 수 없으며(단, 이 경우 각 공동저작권자는
신의에 반하여 합의의 성립을 방해하거나 동의를 거부할 수 없다), 그들의 공유지
분은 공동저작자간에 특약이 없는 한 균등한 것으로 본다. 공동저작권자가 상속인
없이 사망하거나 그 지분을 초기한 때에는 그 지분은 다른 공동저작권자에게 각
지분비율에 따라 배분된다(법 제15조).
프로그램 저작물의 사용허락
사용허락(license)이란 프로그램을 사용하고자 하는 자에 대하여 허락된 사용방법
및 조건의 범위 내에서 프로그램의 사용을 인정해 주는 것이다. 프로그램 저작권
자의 동의 없이는 사용할 권리를 제3자에게 양도(sublicense)할 수 없다(법 제16
조). 가령 프로그램 저작권자로부터 사용허락을 받은 사람이 저작권자의 동의 없
이 제3자인 컴퓨터 잡지사에 부록으로 제공한다거나 할 수는 없다는 것이다.
다만, 프로그램 저작권자의 허락을 받아 프로그램 원본 또는 그 복사본을 판매
하는 자는 계속해서 그 프로그램의 배포를 할 수 있으나, 판매용 프로그램을 영리
를 목적으로 대여하는 경우에는 프로그램 저작권자의 허락을 받아야 한다(법 제16
조의2). 가령 판매용 프로그램이 담긴 시디-롬(CD-ROM) 타이틀을 영리를 목적으로
대여한다고 하면 그 프로그램 저작권자의 허락을 받아야 하지만, 프로그램 하나
하나의 판매에 허락을 받을 필요는 없는 것이다.
프로그램을 사용하고자 하는 자가 상당한 노력을 기울였음에도 불구하고 프로그
램 저작권자를 알 수 없는 경우나 그의 거소를 알 수 없는 경우에는 대통령령에
따라 정보통신부장관의 승인을 얻고 장관이 고시한 보상금을 프로그램 저작권자를
위하여 공탁한 후 프로그램을 사용할 수 있으나, 사용하는 프로그램의 복제물에는
정보통신부장관의 승인을 얻은 사실과 그 승인년월일을 표시하여야 한다(법 제17
조).
외국인의 프로그램을 사용하고자 할 때에는 과학기술처 장관의 승인을 얻고(기
술용역육성법 제4조 제3항), 외국환은행장의 로열티지급인증을 받아 사용할 수 있
다(정완, 컴퓨터 프로그램의 법적 보호, 법무자료 제185집, 1994.12., 132면)
주문 개발된 프로그램 저작권자
프로그램을 주문 개발한 경우 프로그램 저작권은 누구에게 귀속되는 것일까. 프로
그램의 개발자 아니면, 주문자 즉 발주자가 프로그램 저작권자가 되는 것일까.
프로그램의 개발을 제3자 혹은 용역업체에 주문한 경우 즉, 위탁 개발한 경우
창작된 프로그램 저작물의 저작권은 원시적으로 창작자인 용역업체 등이 취득한
다. 다만 이 경우에는 창작과 동시에 발생한 저작권중 저작재산권이 저작권발생과
동시에 주문자, 즉 발주자에게 이전된다고 해석된다. 그러나 발주자가 저작재산권
을 양수 받았음을 제3자에게 대항하려면 등록하여야 한다(송영식-이상정-황종환,
지적소유권법, 육법사, 1994., 1115면).
질권설정과 저작권의 행사
소프트웨어 등 지적소유권을 담보로 대출을 받을 수 있도록 한다는 것은 소프트웨
어 산업의 발전을 위해서 매우 중요한 것이라 하겠다. 이럴 경우 질권 설정 등도
있을 수 있는데, 이때 프로그램 저작권의 행사엔 어떠한 영향을 미치게 되는 것일
까.
질권설정시의 특약이 없는 한 프로그램 저작권자가 저작권을 행사한다(법 제19
조 제1항). 프로그램 저작권을 목적으로 한 질권은 그 프로그램 저작권의 양도,
프로그램의 양도 또는 대여나 전술한 사용허락(법 제16조)에 따라 프로그램 저작
권자가 받을 금전 그 밖의 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있지만, 금전의 지급
또는 물건의 인도 전에 압류하여야만 한다(법 제18조 제2항).
등록 없이도 저작권 보호
우리 법은 무방식주의를 채택하고 있기 때문에 프로그램 저작권을 보호받기 위한
어떠한 절차나 형식의 이행도 필요치 않으며, 창작된 때로부터 보호받을 수 있다
(법 제8조 제2항, 베른협약 제5조 (2), WTO/TRIPs 제9조 제1항). 때문에 건설교통
부가 건축설계프로그램의 경우 등록된 프로그램만을 쓸 것을 강제하고, 등록에 있
어 상세한 심사를 할 것을 요구하고 나선 것은 통상마찰을 불러 일으킬 수도 있는
것이라 하겠다.
그러나 우리 법은 일정한 경우에 등록을 인정하고 일정한 법적 효과를 부여하기
위해 프로그램등록부와 프로그램저작권등록부의 두 개의 등록제도를 마련하고 있
다. 그러나 이러한 이원화가 저작권 관리체계에 혼란을 가져온다는 비판이 있으
며, 일원화에 따른 엄청난 예산 등의 어려움 등을 들어 현행제도의 유지를 주장하
는 견해도 있다. 필자는 부동산 등기부제도와 같이 일원화를 하는 것이 바람직하
다는 견해를 지지한다. 예산의 어려움 등은 초고속정보망 프로젝트 등으로 인한
전산화시 해소할 수 있는 방안이 있을 것이고, 저작권 권리 체계의 일원화를 통해
권리 체계의 혼란을 막을 수도 있기 때문이다(정완, 앞의책, 172면 이하).
프로그램의 등록
프로그램의 저작권을 보호받기 위해서는 등록이 필요 없지만, 프로그램 저작권의
이전 또는 처분제한, 프로그램 저작권을 목적으로 하는 질권의 설정· 이전· 변
경· 소멸 또는 처분제한의 경우에는 등록을 하지 않으면 제3자에게 대항하지 못
하는 등(법 제24조)의 피해를 볼 수 있으므로 등록제도에 대해 간단히 살펴보고자
한다.
프로그램 저작자는 프로그램의 명칭 또는 제호, 프로그램 저작자의 국적· 실명
및 소재, 프로그램의 창작년월일, 프로그램의 개요 등의 사항을 등록할 수 있는
데, 프로그램의 창작 후 1년이 경과하면 그렇지 않다(법 제21조 제1항).
등록은 정보통신부장관이 프로그램등록부에 기재하여 행하며, 장관은 등록된 프
로그램에 대하여 프로그램공보를 발행하여 그 등록사실을 공시하여야 한다.
프로그램 저작권의 침해
프로그램 저작권을 침해하는 것으로 보는 행위에는 첫째, 수입 시에 국내에서 만
들어졌더라면 프로그램 저작권의 침해가 되는 프로그램을 국내 내에서 배포할 목
적으로 수입하는 행위, 둘째, 프로그램 저작권을 침해하는 행위에 의하여 만들어
진 그 프로그램의 복제물을 그 사정을 알면서 취득한 자가 이를 컴퓨터에 업무상
사용하는 행위, 셋째, 프로그램 저작권자의 허락 없이 그 프로그램을 통신망을 통
하여 전송하거나 배포하는 행위 등이 있다(법 제26조).
특히 셋째의 통신망을 통한 프로그램의 전송· 배포행위도 프로그램 저작권을
침해하는 행위로 규정되어 있음에 주의해야 할 것이다. 통신망 회사에서는 공개프
로그램이 명백하지 않은 이상 그 게재에 신중을 기해야 할 것이다. 일일이 심사할
수 없다고 하지만, 개발사에겐 치명적인 손해를 끼칠 수가 있고, 프로그램 저작권
자의 허락 없이 프로그램을 통신망을 통해 배포하는 것은 원칙적으로 불법이므로
책임 있는 대처가 필요하다 하겠다.
저작권 침해의 구제방법
프로그램 저작권자는 그의 권리를 침해하는 자 또는 침해할 우려가 있는 자에 대
하여 침해의 정지 또는 예방을 청구할 수 있으며, 이와 함께 침해행위에 의하여
만들어진 물건의 폐기와 침해행위에 제공된 도구 등의 폐기나 기타 침해를 예방하
는데 필요한 조치를 할 것을 함께 청구할 수 있다(법 제25조). 공동저작프로그램
의 각 저작자 또는 각 저작권자는 다른 저작자 또는 다른 저작권자의 동의 없이
위의 청구를 할 수 있다(법 제28조 전단).
프로그램 저작권자가 자신의 권리를 침해할 우려가 있는 통신망 사업자들에게
그 침해의 예방을 청구할 수가 있는 것이다. 보다 적극적으로 프로그램의 명칭 또
는 제호 등을 통신망 사업자에게 미리 통보하는 것도 개발자가 스스로의 권리를
보다 효과적으로 보호할 수 있는 길일 것이다. 그러나 이러한 사전의 침해 예방
청구가 없었다고 해서 통신망 사업자의 책임이 면책되는 것은 아님을 주의하기 바
란다. 더구나 무방식주의를 취하고 있기 때문에 프로그램의 실행시 서클 시표시
즉, 저작권표시가 나타나지 않더라도 원천적으로 보호가 된다는 것 또는 주의할
사항이라 생각된다.
손해배상청구를 이용
프로그램 저작권자는 고의 또는 과실로 그의 권리를 침해한 자에 대하여 손해배상
을 청구할 수 있다. 다른 사람의 등록된 프로그램 저작권을 침해한 자는 그 침해
행위에 있어 과실이 있는 것으로 추정되므로 반증이 없는 한 손해배상책임을 면하
기 어렵다 하겠다. 프로그램 저작권을 침해한 자가 침해행위에 의하여 얻은 이익
액은 프로그램 저작권자가 입은 손해 액으로 추정되지만, 프로그램 저작권자는 이
렇게 추정되는 손해 액외에 그 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는
액을 손해 액으로 하여 그 배상을 청구할 수 있다(법 제27조).
따라서 천리안·나우누리·유니텔사건에서 피해자인 보광미디어사측과 합의하지
못한 나우누리측의 경우에는 프로그램의 다운로드된 수효에 프로그램의 판매이익
금을 곱한 것이 손해액 산정의 기초가 될 것이라고 볼 수 있는 것이다.
공동저작프로그램의 각 저작자 또는 각 저작권자는 그 프로그램 저작권의 침해
에 관하여 자신의 지분에 관한 위의 손해배상을 청구할 수 있다(법 제28조 후단).
일반법도 있다
우린 흔히 저작권법이나 컴퓨터프로그램보호법 등의 특별법에서 위반이 아니라고
하면 전적으로 합법적인 행위인 것으로 오인하고 있는데 실은 그렇지가 않다. 컴
퓨터프로그램보호법의 보호대상이 되지 못한다고 해서 마음대로 복제를 해도 된다
고 하는 것은 아닌 것이다. 일반법인 민법의 불법행위조항(민법 제750조)을 가지
고 소송을 할 수 있는 것이다. 민법이 일반법이기 때문에 그 불법행위조건을 충족
시키기가 다소 어렵긴 하지만 특별법에 의한 제재가 곤란하다면 충분히 활용할 수
있는 법률인 것이다.
이를 오인한 대표적인 사건이 글꼴사건인데, 무방식주의 채택하고 있기 때문에
굳이 등록을 하지 않더라도 법률의 보호를 받을 수 있는 것인데 등록을 신청했다
가 받아들여지지 않자 소송을 하였고, 형사소송의 경우 대법원에서 마저 패소하였
고, 현재 민사소송이 남아 있는 상태이긴 하다.
그러나 현행의 저작권 관계법률이 글꼴(Font)을 보호하지 않는다고 해서 상당한
투자를 통해 이룩해 놓은 성과물을 허락 없이 복제해 쓴다고 하는 것은 민법의 불
법행위조항(민법 제750조)에 의해 손해배상청구가 가능하다고 할 것이다. (이상은
주로 다음을 참조.; 정진섭-황희철, 국제지적재산권법, 육법사, 1995.; 법무부,
UR협정의 법적고찰(하), UR총서 II, 1994.5.; 정완, 컴퓨터 프로그램의 법적 보
호, 법무자료 제185집, 1994.12.; 송영식-이상정-황종환, 지적소유권법, 육법사,
1994.)
참고문헌
정진섭-황희철, 국제지적재산권법, 육법사, 1995.
법무부, UR협정의 법적고찰(하), UR총서 II, 1994.5.
정완, 컴퓨터 프로그램의 법적 보호, 법무자료 제185집, 1994.12.
송영식-이상정-황종환, 지적소유권법, 육법사, 1994.