한미 쇠고기 협의 및 고시에 대한 헌법소원 검토
– 외교통상부 장관 한미 쇠고기 합의문의 법적 성격이 양해각서임을 인정
최재원
보스턴 유니버시티 로스쿨 LL.M.
경희대 법학과 / 동 국제법무대학원
안녕하세요!
지난 5월 13일 한미 FTA 청문회에서 유명환 외교통상부 장관은 이번 한미 쇠고기 수입위생조건 기술협의문의 법적 성격이 법적 구속력이 없는, 한미 행정부간에 체결된 양해각서(MOU)임을 시인했습니다.
여기서 한승수 국무총리가 대국민 담화에서 쇠고의 합의문을 “협정이기 때문에 재협상이 불가능하다”고 말한 것이 거짓이라는 것입니다. 또한 정운천 농림수산식품부 장관은 통합민주당 강기정 의원의 질의 즉, “조약이냐, MOU냐, 아니면 협정이냐? 셋중에 하나 찍기라도 하라”에 “협정내용”이라고 답변한 것이 위증의 가능성이 있다는 것입니다.
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참고 자료. 한미 쇠고기 수입위생조건 기술협의의 법적 성격에 관한 외교통상부 장관의 청문회 답변
한미 쇠고기 수입위생조건 협의의 법적 성격에 관한 외교통상부의 공식입장, 즉, 5월 13일 한미 FTA 청문회에서 있었던 유명환 외교통상부 장관과 김종훈 외교통상부 통상교섭본부장의 발언을 인용합니다.
“유명환 외교통상부 장관은 “”쇠고기 협상문은 국제법상 행정부간에 체결된 `양해각서(MOU)’에 불과하며 GATT나 WTO(자유무역협정)의 하위개념”이라며 “WTO, GATT 조항과 쇠고기 협상 결과가 충돌하지 않는다.”” (동아일보, “유(柳)외교 “고시 연기 농림장관과 협의, ” http://www.donga.com/fbin/output?f=total&n=200805130355&top20=1)
“김종훈 외교통상부 통상교섭본부장은 “양 국가간의 합의는 법률적 형식의 조약이든 ,약식이든 신뢰를 바탕으로 지켜지는 게 좋다”면서 부정적인 반응을 보였다.” (오마이뉴스, “쇠고기 협상은 졸속 굴욕적… 재협상해야” “정치공세… 수입중단 조치만도 강한 의지,” http://www.ohmynews.com/NWS_Web/View/at_pg.aspx?CNTN_CD=A0000899334&PAGE_CD=N0000&BLCK_NO=3&CMPT_CD=M0006&NEW_GB= )
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나아가서, 한미 쇠고기 협의가 한미 행정부간의 양해각서(MOU)에 불과하다면, 그 협의문에 나타나 있는 법적 구속력이 있는 문구 “shall”은 절대로 쓰여져서는 안됩니다. 외교통상부가 법적 검토과정에서 반드시 “may/will/should” 등으로 수정을 했었어야 합니다.
얼마나 이번 한미 쇠고기 협의가 자세한 검토없이 졸속으로 이루어졌는지 알 수가 있습니다. 제가 외교부 인턴으로 일하면서 했던 일이 바로 이렇게 외교부가 아닌 타 행정부처에서 법률검토 없이 만들어오는 양해각서안을 법적 구속력이 없도록 바로잡는 일이었기 때문에 더 한심하단 생각이 듭니다.
특히 김종훈 외교통상부 통상교섭본부장은 한승수 국무총리의 대국민 담화시 배석까지 했고, 자신이 “쇠고기 합의문”이 법적 구속력을 지닌 협정이 아니고, 양해각서(MOU)임을 알면서도 제지를 하지 않았습니다. 그런데, 이번에는 법적으로 재협상을 하는 것이 가능한 양해각서(MOU)임을 시인하면서도 신사협정이라도 지켜야 하기 때문에 재협상이 어렵다고 “불가능”에서 “어렵다”로 말이 바뀌었습니다.
또한 그는 그 근거로 국가간의 합의를 깨는 것은 국제사회의 신인도를 떨어뜨리는 일이라는 주장을 합니다. 그러나, 대한민국은 민주공화국으로서, 왕정국가가 아닙니다. 즉, 삼권이 분립되어 그 하나의 요소에 불과한 행정부간의 합의에 불과한 쇠고기 합의문이 헌법상 대한민국에 구속력이 미치지 않습니다. 행정부에 속하는 외교통상부가 그들만을 구속하는 한미 쇠고기 협의를 두고, 행정부를 견제할 입법부의 국회의원들에게 재협상이 어렵다고 하는 것은 잘못입니다.
국민과 이들을 대표하는 국회는 정부를 견제할 권한이 있으며, 국회가 요구하는 것을 행정부는 존중해야 합니다. 만일 따르지 않는다면 국회는 정부를 견제할 국무위원 해임건의권과 아울러 국회 재적의원 3분의 1의 발의만 있으면 가능한 국무총리 및 국무위원의 탄핵발의를 할 수가 있습니다. 제18대 국회에서도 야당이 합의하면 가능합니다.
탄핵소추의결 등 국회가 정부를 견제할 권한을 적극 행사하기를 바랍니다. 더이상 청소년들과 국민이 거리에 나서지 않도록 국회가 나서야 합니다. 그렇지 않다면, 간접민주제도를 택한 우리 헌법의 의미가 없지 않겠습니까? 국민은 뛰어난 국회의원이나 정치인이 필요한 것이 아니라, 국민의 뜻을 대표해 줄 국회의원이 필요합니다.
다시 말하지만, 한미 쇠고기 합의문의 재협상은 행정부의 신인도를 떨어뜨릴 수는 있겠지만, 대한민국의 신인도는 오히려 높아질 것입니다. 왜냐하면, 향후 미국이 한미 쇠고기 합의를 근거로 쇠고기 시장 개방을 압박할 경우 다른 나라들이 우리나라를 신뢰하지 못할 것이기 때문입니다. 민주주의가 확립되어 있어서 국민의 뜻이 정책에 투명하게 반영이 된다면 그것이 오히려 국가의 신인도를 높이지 않겠습니까?
우리 헌법은 행정부를 입법부와 사법부와 같이 삼권분립의 한 축으로 상정해 놓고 있습니다. 행정부가 입법부, 사법부보다 우위에 있다는 생각은 버렸으면 좋겠습니다. 왕정국가가 아닌 이상, 외교통상부 공직자가 자꾸만 행정부의 신인도를 “국가의 신인도”라고 잘못 발언하지 말았으면 좋겠습니다. 국민들이 삼권분립을 모른다고 생각하고 국민을 호도하지 말았으면 좋겠습니다. 어린 청소년들이 “대한민국은 민주공화국이다. 모든 권력(대한민국의 주권)은 국민에게서 나온다”는 헌법규정을 얘기하고 있지 않습니까?
또한 헌법 제7조 제1항은 “공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다.”고 합니다. 공직자는 인사권을 가진 대통령에게 봉사하는 것이 아니라, 국민에게 봉사하도록 되어 있습니다. 자신의 직위가 두려워서 국민에게 진실을 알리지 않는 다면, 국민과 그 대표인 입법부, 국회는 국무총리 및 장관을 탄핵소추 의결할 수 있습니다.
또한 사법부인 헌법재판소는 이들에 대한 탄핵심판을 결정할 수 있습니다. 이것이 바로 견제의 원리입니다. 독립성만을 내세우고 견제나 의사소통은 무시하는 오늘날 공직자 사회(사법, 검찰청과 경찰청을 비롯한 행정부 등)는 반성하고 헌법에서 상정한 삼권분립과 견제의 원리, 그리고 의사소통을 실현시키도록 노력해야 합니다.
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참고 법률
헌법
제1조 ①대한민국은 민주공화국이다.
②대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.
제7조 ①공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다.
제3장 국회
제40조 입법권은 국회에 속한다.
제4장 정부
제1절 대통령
제66조 ①대통령은 국가의 원수이며, 외국에 대하여 국가를 대표한다.
④행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다.
제5장 법원
제101조 ①사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다.
제6장 헌법재판소
제111조 ①헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.
1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판
2. 탄핵의 심판
5. 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판
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다음으로, 일단 외교통상부가 이번 한미 쇠고기 합의문이 법적 구속력이 없는 삼권이 분립된 헌법하에서 행정부사이에 이루어진 법적인 책임이 없는 양해각서(MOU)임을 인정한 이상, 이번 합의로 인한 국민의 기본권 침해주장은 헌법재판소 판례(2004. 12. 16. 선고 2002헌마579 결정)에 의거 각하(합헌) 판결이 나올 것입니다. 다만, 앞으로 집행될 농림수산식품부 장관의 고시에 대한 위임입법의 한계를 위반했는지 등이 새로운 위헌소송의 쟁점이 될 수 있겠습니다.
왜냐하면, 이미 한중 마늘합의서 부속서에 관한 헌법재판소 판례에 의거 양국 행정부간의 양해각서(MOU)는 법적 구속력이 없어서 기본권을 침해할 여지가 없으므로 헌법소원을 기각한 바가 있습니다. 여기서, 이번에 농림수산식품부가 고시할 미국 쇠고기 수입위생 조건의 경우에는 단지, 농림수산식품장관이 자신의 권한과 재량으로, 자신의 자리와 책임을 걸고 하는 행정행위에 불과하므로 한미 쇠고기 합의는 아무런 효력이 없고, 따라서 헌법을 위반해 기본권 등을 침해할 수가 없기 때문입니다.
결국, 행정부 공무원은 자신의 책임을 져버리고 아무런 법적 효력도 없는 한미 쇠고기 합의를 핑계로 삼고 있을 뿐입니다. 이것이, 한미 쇠고기 합의의 법적 성격을 얼버무리거나 숨긴 이유가 아닌가 의심스럽습니다.
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참고 자료. 한중 마늘 합의서 부속서에 관해 법적 구속력이 없어 기본권의 침해가 없다는 헌재 판례
헌재 판결문 중 일부
“대한민국정부와 중화인민공화국정부간의 마늘교역에 관한 합의서 등 위헌확인
(2004. 12. 16. 2002헌마579 전원재판부)
“그러나 이 사건 부속서의 경우 그 내용이 이 사건 합의서에 표기된 연도의 의미를 명확히 하고 한국이 이미 행한 3년간 중국산 마늘에 대한 긴급수입제한 조치를 그 이후에는 다시 연장하지 않겠다는 방침을 선언한 것으로 집행적인 성격이 강하고, 특히 긴급수입제한조치의 연장은 국내법상 이해관계인의 산업피해조사 신청이 있는 경우 무역위원회의 조사와 건의를 거쳐 중앙행정기관의 장이 결정하도록 되어 있어(불공정무역행위조사및산업피해구제에관한법률 제20조) 중국과의 합의로 그 연장 여부가 최종적으로 결정된 것으로 볼 수 없는 점에 비추어 헌법적으로 정부가 반드시 공포하여 국내법과 같은 효력을 부여해야 한다고 단정할 수 없다.
4. 결 론
따라서 청구인들의 심판청구를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 권 성의 아래 5.와 같은 별개의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.” 헌재 2004.12.16, 2002헌마579, 판례집 제16권 2집 하, 568, 570, 577면
– http://www.ccourt.go.kr/home/view2/xml_content_view02.jsp?seq=1411&cname=판례집&eventNo=2002헌마579&pubflag=0&eventnum=9205&sch_keyword=&cid=01030002
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따라서, 국민은 이번 한미 쇠고기 합의문에 대한 위헌 소송제기 부분 보다는, 향후 농림수산부가 고시를 집행한다면, 그 고시를 상대로 한 새로운 위헌소송이 필요할 것입니다. 가처분신청의 경우, 재판의 전제가 되는 고시의 심사청구는 대버원에 관할권이 있음은 다른 글에서 설명드린 바가 있습니다.
다시 말하면, 대법원은 가처분 신청의 전제가 되는 농림수산식품부 고시의 위헌여부에 대해서 판단하여야 합니다. 농림수산식품부의 고시로, 유럽연합 등 다른 나라의 수입금지 혹은 제한 사례와 비교해 봤을때 현저히 위험의 우려가 높은 30개월 이상의 쇠고기 수입을 허용한 행위가, 반드시 법률로써만 제한할 수 있는 국민의 보건권(건강권) 등을 침해하여, 헌법상의 위임입법의 한계를 넘어선 것으로써 위헌이라는 판결을 기대할 수 있겠습니다. 물론 대법원이나, 헌법재판소의 재판관들이 독립하여 판결하는 것이므로, 정책적으로 합헌 판결을 내릴 수도 있지만, 일단 위헌의 소지가 있다는 것은 분명합니다.
아울러 김종훈 외교통상부 통상교섭본부장은 미국의 무역대표부 대표의 발언은 신사협정과 같은 것으로써 향후 지킬것이라고 믿는다고 발언했습니다. 그러나, 미 무역대표부의 발언은 외교적인 표현에 불과합니다. 즉, 미국 대표의 발언은 통상 두 나라가 협의를 할 때, 자국보다 낮은 수준의 법제도 혹은 국제기준인 세계무역기구 (WTO) 협정보다 낮은 수준의 주장을 할 경우에 상대국의 수준이 낮다고 표현하지 못할 때 쓰는 외교적인 표현입니다.
예를 들어, 우리나라에 비해 저작권 보호 수준이 낮고, 국제협정보다도 낮은 보호 수준을 갖는 나라와 개별적인 저작권 보호에 관한 협정을 맺으려고 한다고 생각해 봅시다. 상대방 나라의 보호수준이 낮기 때문에 우리는 협상을 할 수가 없다고 말할 수가 없습니다. 따라서, 이 때에는 우리 정부는 상대방 정부가 국제기구에 가입하는 것을 지지한다라고 긍정적으로 표현하여, 간접적으로 상대방 국가가 저작권의 보호수준을 높일 것을 주장할 수 있습니다.
따라서, 미국 무역대표부 대표의 “협정의 조건을 준수하면, 미국 쇠고기 수입금지를 지지하겠다는” 당연한 얘기를, 즉, 외교적인 표현을 미국이 지킬 것이라고 믿고 재협상이 필요없다고 주장해서는 안됩니다. 당연히 한미 쇠고기 합의문의 수정을 해야 합니다. 아무런 법적 구속력이 없는 미국 무역대표부 대표의 외교적인 표현은 어떤 국제법정이나 재판소에서도 아무런 효력이 없습니다. 도의적 책임이란, 법률에선 아무런 책임이 없다는 것과 똑같습니다. 법은 정치나외교가 아니기 때문입니다.
결론적으로, 외교통상부 장관과 통상교섭본부 장관이 한미 쇠고기 합의문은 한미 양국 행정부간의 “양해각서(MOU)”이므로, 당연히 국민의 뜻을 대표하는 국회의 의견을 존중해서 재협상에 나서야 합니다. 그렇지 않다면, 입법부인 국회가 헌법이 보장하고 있는 국회의 대행정부 견제권한인 탄핵소추 의결, 해임건의권 행사 등등을 통해서라도 정부가 재협상을 하도록 견제해야 합니다.
또한, 사법부도 행정부가 국회의 통제를 받는 법률이 아닌, 장관의 고시라는 낮은 수준의 행정행위로 국민의 건강권을 해칠 우려가 있는 30개월 이상의 미국 쇠고기를 수입하는 고시의 효력을 정지시키는 가처분 신청을 받아들이고, 국가의 검역주권을 제한하는 고시 규정의 위헌을 결정하는 것이 타당하다고 생각합니다.
그럼, 안녕히 계셔요!
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참고자료 1. 한미 쇠고기 수입위생조건 기술협의의 법적 성격에 관한 청문회 질의 및 답변
한미 쇠고기 수입위생조건 협의의 법적 성격에 관한 외교통상부의 공식입장, 즉, 5월 13일 한미 FTA 청문회에서 있었던 통합민주당 고흥길 의원과 유명환 외교통상부 장관과 김종훈 외교통상부 통상교섭본부장의 발언을 인용합니다.
“유명환 외교통상부 장관은 “”쇠고기 협상문은 국제법상 행정부간에 체결된 `양해각서(MOU)’에 불과하며 GATT나 WTO(자유무역협정)의 하위개념”이라며 “WTO, GATT 조항과 쇠고기 협상 결과가 충돌하지 않는다.”” (동아일보, “유(柳)외교 “고시 연기 농림장관과 협의, http://www.donga.com/fbin/output?f=total&n=200805130355&top20=1)
“김종훈 외교통상부 통상교섭본부장은 “양 국가간의 합의는 법률적 형식의 조약이든 ,약식이든 신뢰를 바탕으로 지켜지는 게 좋다”면서 부정적인 반응을 보였다.
고흥길 의원은 “쇠고기 협의는 통상 협상으로 볼 수 없고, 과학적 근거와 국제적 기준을 바탕으로 한 검역절차에 관한 기술적 협의”라며 “쇠고기 수입에 대한 관심은 국민건강과 직결되기 때문에 중요시하는 것은 당연하지만, 이것이 자칫 한미 FTA 처리 지연의 핑계나 수단이 되면 안된다”고 말했다.” (오마이뉴스, “쇠고기 협상은 졸속 굴욕적… 재협상해야” “정치공세… 수입중단 조치만도 강한 의지”)
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참고자료 2. 한미 쇠고기 수입위생조건 기술협의 관련 한중 마늘합의서 부속서에 관한 헌법재판소 판례에 관한 외교통상부 입장
외교통상부가 한중 마늘합의서 부속서의 위헌성이 문제되었을 때, 헌법재판소에 제출한 공문 “문서번호 통아태 27200-332 을 재인용하겠습니다.
“살피건대 정부대표에 의한 정부 간 합의가 있을 경우 (…) 그 합의가 국제법적으로 권리 의무를 설정하고 규율을 받는 합의인지 아니면 신의에 기초하여 정치적·도덕적으로 준수하여야 하는 정책 수행상의 약속인지를 구별해야 합니다. (…) 2000.년 6월 28일부터 7월15일까지 북경에서 전개되었던 한중 마늘 협상에서 한국 측 수석대표는 정부 간 신의에 기초하여 선언적인 성격을 띤 이 사건 조항을 서한으로 작성하여 중국 측에 교부하면서 위와 같은 취지의 정책 수행상의 약속을 한 것이고, 이는 우리 정부는 신의성실의 원칙에 입각하여 그 내용을 준수하려는 것으로 해석하여야 합니다.
청구인 측은 이와 관련하여 외교통상부 장관이 무역위원회에 마늘 세이프가드 조치 연장에 대한 반대 의견을 보내며 그 이유로 양국 간 합의 내용의 위배에 따른 중국 측과의 심각한 통상마찰가능성, 중국 측 보복 조치시 예상되는 심대한 정치 경제적 손실가능성을 들었던 점 등을 거론하면서 마치 우리 정부에서 이 사건 조항의 법적 구속력을 인정한 듯이 주장하고 있으나, 만약 이 사건 조항에 법적 구속력을 인정하였다면 그에 따른 의무 이행의 강제 내지 불이행으로 인한 손해배상 문제를 거론하였어야지 상호 통상 분쟁 등 이 사건 조항과 직접적인 관계없이 신의성실의 원칙 및 정치적 또는 외교적 관계에서 파생되는 반작용을 그 불이행의 결과로 거론할 이유가 없는 것이며 단지 합의라는 표현을 사용하였다고 하여 법적 구속력을 인정한 것으로 보아서는 안 될 것입니다. (2면, 4면)” (프레시안, 송기호 ” 美 쇠고기 협상, 법적 효력 없다,” [ http://www.pressian.com/scripts/section/article.asp?article_num=60080507092710&s_menu=경제 ]에서 재인용).
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참고자료 3. 한중 마늘 합의서 부속서에 관해 법적 구속력이 없어 기본권의 침해가 없다는 헌재 판례
헌재 판결문 중 일부
“대한민국정부와 중화인민공화국정부간의 마늘교역에 관한 합의서 등 위헌확인
(2004. 12. 16. 2002헌마579 전원재판부)
【판시사항】
1. 일정한 시기부터 한국의 민간기업이 자유롭게 수입할 수 있다고 한 중국과의 마늘교역에 관한 합의 내용이 마늘재배농가의 재산권 등 기본권을 침해할 가능성이 있는지 여부(소극)
【참조조문】
헌법 제6조 제1항, 제60조 제1항
이 사건 부속서의 경우 그 내용이 이 사건 합의서에 표기된 연도의 의미를 명확히 하고 한국이 이미 행한 3년간의 중국산 마늘에 대한 긴급수입제한 조치를 그 이후에는 다시 연장하지 않겠다는 방침을 선언한 것으로 집행적인 성격이 강하고, 특히 긴급수입제한조치의 연장은 국내법상 이해관계인의 산업피해조사 신청이 있는 경우 무역위원회의 조사와 건의를 거쳐 중앙행정기관의 장이 결정하도록 되어 있어(불공정무역행위조사및산업피해구제에관한법률 제20조) 중국과의 합의로 그 연장여부가 최종적으로 결정된 것으로 볼 수 없는 점에 비추어 헌법적으로 정부가 반드시 공포하여 국내법과 같은 효력을 부여해야한다고 단정할 수 없다.
4. 결 론
따라서 청구인들의 심판청구를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 권 성의 아래 5.와 같은 별개의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.” 헌재 2004.12.16, 2002헌마579, 판례집 제16권 2집 하, 568, 570, 577면
http://www.ccourt.go.kr/home/view2/xml_content_view02.jsp?seq=1411&cname=판례집&eventNo=2002헌마579&pubflag=0&eventnum=9205&sch_keyword=&cid=01030002
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ⓒ 사로(최재원) 올림