변호사 최재원 법률사무소

– 헌법과 법률에 의거한 사법제도 개선

– 법을 초월한 행정권의 일원인 검찰특권의 개혁 필요

– 사법부, 한명숙 총리님 사건에서 수사기록 모두 제출해야 하는 검찰의 객관의무 및 형사소송법상 피의자신문 가장 마지막에 하도록 하는 절차 준수시켜야

사로 최재원

우리 헌법은 입법·사법·행정의 삼권분립을 분명히 규정하고, 견제와 균형의 원리를 통해 이를 보장하도록 하고 있다. 그러나 최근에 논의되고 있는 “사법개혁”의 용어부터 마치 행정권의 일부인 검찰이 헌법과 법률에 의거한 권한이 아닌 지극히 일본적이고 관행적인 권한인 “준사법권”을 보유한 것처럼 오해를 불러일으키고 있다. 결국 삼권분립의 한 축인 사법부는 그 제도개선을 세계적인 비교법문화 연구를 통해 개선을 하는 것이 목표이고, 행정부의 일부에 불과한 검찰은 철저한 개혁을 통해 우리 헌법과 법률에 의해 주어지지 않고 있는 특권을 주권자인 시민, 그리고 시민의 대표기관인 입법부가 이를 박탈하는데 목표가 있어야 할 것이다.

법관은 단독판사이든 부장판사와 배석판사 2인으로 구성된 재판부인 합의부이든 모두 헌법상의 법원이며, 사법부이며, 사법권의 향유 주체가 된다. 반면, 검찰은 행정부에 소속되어 있으며, 검사동일체의 원칙에 의거 상명하복의 잘못된 군사 문화적 규칙을 갖고 있으며, 경찰의 수사 독립 움직임에 따른 불필요한 검찰수사관 증원으로 기형적인 확대조직을 갖고 있으며, 헌법에 법률에 의해 주어지지 않은 특권인 “준사법권”이라는 군국주의 일본의 법학의 영향에 따른 특권을 향유하고 있다.

결국 사법제도개선과 검찰개혁의 목표는 국제기준에 비해 약화된 사법권을 강화하고, 일본에서만 존재하는 검찰의 초법적인 특권을 박탈함으로써 정상화를 추진하는 것에 그 방향성이 부여될 수 있을 것이다. 현재 법원과 정치권, 그리고 언론에 논의되는 사법제도개선 방안은 다음과 같은 키워드로 요약될 수 있다.

▸단독판사 경력 강화 (법관의 과도한 업무를 고려할 때 예산의 확대 없이 실질적 이행어려움)

▸법관재임용제 활용 (사법부의 독립을 해칠 우려가 있음)

▸재정합의제 활용 (합의부와 단독판사의 구분을 몰각시킬 우려가 있으며, 재판지연의 우려가 발생)

▸경력법관제 도입 (법조일원화 없이 판사출신 변호사를 다시 판사로 임용하는 등 비정상적 운용문제)

▸사법행정권 강화 (헌법에 규정된 사법권 독립에 반하며, 법관이 모두 1인 법원인 점을 무시한 주장)

사법제도개선을 위해서 정말 필요한 방안들은 무엇일까? 군국주의 일본이 독립군을 불령선인으로 처벌하고, 나치 독일이 전쟁을 위해 내부지배를 강화하기 위해 만든 왜곡된 검찰제도를 인류보편의 국제기준에 비추어 적시안으로 바라보면 해답이 나오지 않을까? 그렇다면 삼권분립의 한 축인 사법부가 내부적으로 개선하고 범국민적 주의환기를 통한 사법부 강화의 키워드로는 다음을 들 수 있지 않을까 한다.

▸사법개혁특위라는 명칭을 사법부 독립 강화 및 검찰개혁 특위로 개명

▸피의사실유포죄 및 특수직권남용죄 강화로 사법부에 대한 압력 원천 박탈

▸민사소송법, 형사소송법에 규정된 논리와 경험칙에 의한 자유재량 제한 명확화

▸국민참여재판 강화와 확대 (이하 주제는 다음 기회에 보다 상세히 다뤄보고자 한다)

▸법조일원화를 통한 법조경력 일원화

▸참여정부에 의해 도입된 법학전문대학원 졸업자에 대한 판사 등 법조인 임용

▸사법부 실무와 괴리된 현재의 법학교육 개선을 통한 법원 구성원 의식개선

법원은 삼권분립의 한 축은 사법권을 행사하는 곳이며, 재판부가 모두 헌법상 법원을 구성하는 점에 있어서 단독판사 역시 사법부의 독립을 향유하는 주체가 된다. 검사동일체의 원칙이라는 군국주의 일본법학의 창안물인 상명하복의 규칙을 달성하기 위해 모든 검사가 상하보고를 하도록 되어 있는 검찰과 달리, 재판부를 구성하는 법관이 모두 사법권 독립의 주체가 되기 때문에 법원장이나 대법원장 역시 단독판사에 대해 상명하복을 요구할 수 는 없다. 따라서 헌법에 규정된 사법부의 독립을 무시하고 대법원장의 책임을 묻거나 헌법기관인 법관에 대한 집단 위력시위를 하고 있는 현실은 매우 우려되는 상황이라 하겠다.

사법부에 대한 압력 제거 방안

-헌법상 무죄추정의 원칙 엄격 준수 및 피의사실유포죄 및 특수직권남용죄 강화

지난 2009년 12월 22일 검찰의 한명숙 전 총리에 대한 공소를 제기과정에서 불거진 바 있으며, 검찰이 법원에 그 유죄입증책임을 져야함에도 불구하고, 법원의 소송담당 판사의 재판진행에 관한 권한을 무시하면서 언론에 골프채관련 허위사실이 공개되는 문제가 다시 재발했다. 이미 법무부 장관도 유감을 표명한 피의사실유포, 검찰조사에 앞선 언론기사 흘리기에 의한 여론재판, 형사소송법상 원칙인 직접증거에 의한 엄격한 증명주의를 포기하고 여론과 법원에 대한 비논리적인 감정에의 호소를 우선, 인권존중의 가치를 상실한 주관적 옳고 그름의 판단하게 응보적 형사처벌을 원하는 잘못된 동양 법가사상의 원용, 법치주의의 근간을 다지는 인류보편의 인권존중을 무시하여 변호사의 조력을 받을 권리, 진술을 거부할 권리 등을 훼손하는 체포영장, 장시간의 수사 등 등 각종 일본식 검찰제도의 폐습의 문제점이 다시 드러난 것이다.

사법부의 독립이 중요한 이유는 바로 주권자인 시민의 기본권을 보호하는 최후의 보루가 법원이기 때문이다. 자칭 보수라고 하는 사람들은 인권존중과 함께하는 우리 헌법상의 법치주의보다는 자기 머릿속에만 존재하는 응보적인 동양의 법가사상을 법치주의로 혼동하는 경우가 많은 것 같다. 그러나 형사처벌은 주권자인 시민의 기본권인 신체, 재산권의 박탈을 가져오기 때문에 보다 엄격하게 검찰의 입증책임을 규정하고, 전면적인 무죄추정의 원칙 적용이 필요하다. 이러한 형법의 보충성과 최후성은 바로 인권을 보장하기 위한 근대헌법의 근본정신을 지키기 위한 것이다.

즉, 시민의 일부가 비록 다수의 세력을 점하고 있다고 해도 그들의 관점에서 옳고 그름, 시시비비를 가려 소수자, 비주류를 집단 왕따 시키는 것은 권위주의사회와 뒤담화 문화(가십사회)라는 우리 마음속에 존재하는 어두운 그림자의 반영일 뿐 헌법과 법률의 정신구현은 아닐 것이다. 설령 범죄의 피해자의 입장이라고 해도 그에 대한 보상은 “눈에는 눈, 이에는 이”라는 감정적 응보로 이루어지는 것이 아니라 불과 수억 원에 불과한 형사피해자 보상금을 대폭 현실화하여 국가가 복지차원에서 그 배상을 우선하도록 하는 것에서 문제를 해결해야 한다.

우리 사회의 보수는 국가의 증세와 복지강화로 해결해야할 이해관계를 시민과 시민의 관계로 프레임을 맞춰 모든 것을 해결하려고 노력하고 있는 것이다. 즉, 조두순 사건만 해도 범죄피해자에 대한 실질적인 보상책이나 아동 성범죄 피해자에 대한 정부 예산이 확대되어야 하는데, 여론재판을 통해 응보적으로 생색만 내고, 정작 피해자에 대한 국가의 보상은 예산삭감으로 무산된 것이다.

형사소송법 엄격 준수로 사법권 강화

– 민사소송법, 형사소송법에 규정된 논리와 경험칙에 의한 자유재량 제한 명확화

모든 불법행위는 민사소송에 의해 그 손해배상을 받을 수 있으며, 명예회복 조치나 정정, 반론보도를 통해 구제받을 수 있다. 때문에 신체와 재산의 자유를 박탈하는 형사처벌은 보다 신중하고 제한되게 이루어져야 하는 것이다. 때문에 우리 형사소송법은 검사에게 직접 증거에 의해 유죄를 입증할 것을 책임지우고 있으며 (우리 언론처럼 범죄피해자에게 무죄를 증명하라고 하지 않는다) 법관이 자기 마음대로 판단하지 못하도록 하고, 더 나아가 검찰이나 언론 등 여론재판이 논거로 삼는 논리와 경험칙(정황증거)만으로는 유죄로 할 수 없음을 규정하고 있는 것이다. 시민의 기본권을 보장하기 위해 옳고 그름, 시시비비 보다는 열에 하나 있을 수 있는 잘못된 인신구속과 검찰의 기소, 그리고 형사처벌에 의해 억울한 피고인을 만들지 않도록 민사소송에 비해 보다 엄격한 검찰의 입증책임을 강조하고 있다.

그 결과 헌법과 형사소송법은 무죄추정의 원칙과 진술거부권(묵비권)을 통해 범죄피의자의 인권을 보호하도록 규정하고 있다. 보수는 논점에서 일탈해서 자신의 주장을 관철하기 위해 시민들의 정서나 감정에 호소하며 범죄인을 처벌하는 것이 마치 법치주의의 전부인양 주장하고 있는 것이다. 범죄피의자의 인권을 논의하는 법률을 논의하며 갑자기 범죄피해자의 인권이라는 외부의 논거를 들고 있으며, 정작 범죄피해자에 대한 형사보상금 현실화나 아동성범죄 예방 예산 등은 시민들이 잊어버리도록 예산삭감에 앞장서는 등 이율배단적인 모습을 보이고 있다.

사법부의 제자리 찾기, 사법권의 향유자는 단독판사 개인

– 피고인의 변호인과 동일한 자격으로 검찰지위 제자리 돌려놓기

사법권을 강화하기 위해서 법원의 재판통제권을 더욱 강화하고, 피고인의 변호인의 조력을 받을 권리를 대폭 강화해야 한다. 우리 법원의 형사재판은 검찰이 수사기록을 모두 제출해서 법관이 이를 열람하면서 재판을 진행한다. 그러나 법률과 이론에 의하면 법관은 공소장 이외에 일체 열람해서는 안 된다. 선입관을 가지고 재판해서는 안 되기 때문이다. 그래서 법관이 손으로 기록을 넘겨가면서 공소장 이외의 기록을 보면서도 법적으로는 검사가 아직 서류를 제출하지 않은 것처럼 사건은 진행된다. 게다가 검찰은 형사소송법에 어긋나게 사건의 직접증거를 제출하기 보다는 무조건 많은 서류를 제출함으로써 마치 피고인의 유죄인 듯한 선입견을 재판부에 주입하려고 노력하기까지 한다. 재판기록이 두꺼워지는 이유이다.

우리 법관의 업무과중은 세계적으로 유래가 없다. 바로 검찰이 피고인의 유죄입증에 필요한 직접증거를 제출하지 못하고, “정황증거”운운 하며 법관의 감성에 호소하는 전략을 취하기 때문이다. 심지어 검사가 법정에서 법관에게 “직접증거는 없습니다만”이라고 하며 형사소송법에 의해 당연 무죄가 될 사건을 재판 지연시키기 위해 유죄증거와는 무관한 기록이나 증인을 출두시키는 경우도 있다. 1년에 한번 법원과 검찰이 인사를 하기 때문에 이렇게 재판지연이 되면, 무죄주장 사건은 무조건 1년 이상 걸리게 되는 관행적 잘못이 되풀이 되는 것도 이 때문이다. 왜냐하면 검찰이 단지 지방으로 가기 싫다는 이유만으로 무죄 등 인사고과에 오점이 될 것을 우려해 재판을 지연시키는 것이다.

참고로 미국은 검찰이 기소를 하려면 대배심이라고 해서 피의자의 거주 지역에서 임의로 뽑힌 시민 배심원단에 의해 심사를 받아야 한다. 우리처럼 검사가 무리하게 기소를 하지 못하도록 시민이 참여해 통제하는 것이다. 또한 범죄피해자가 직접 법원의 변호사 자격을 가진 직원 혹은 치안판사에게 요청해 검찰이 기소하도록 할 수 있다(일종의 재정신청). 더구나 경찰이 사건을 입건할 때(피의자의 이름 등을 기록하는 행위) 반드시 법원의 영장(폭력사건이면 폭력영장 warranty)을 얻도록 하여 경찰을 법원이 직접 통제하도록 하고 있다. 반면 우리는 검찰에 경찰수사권 통제권한과 수사권까지 부여하고 있어 국제기준에 한참 뒤떨어진 나치시대, 우리 독립군을 불령선인으로 처벌하던 일본 군국주의 검찰제도에 있는 검찰특권이 존재하고 있는 것이다. 사법부에 부여되어야 할 권한을 형사소송법을 초월하여 검찰이 남용하고 있는 것이다.

우리 검찰이 일본 제도를 모방하고 있듯이, 일본문화를 답습하고 있는 곳이 바로 일부 언론의 모습이다. 검찰과 피의자가 진실공방을 한다거나 법원과 검찰이 갈등한다고 하는 식으로 검찰의 특권을 넘어 헌법과 법률을 초월한 위치로 상승시키는 부당한 일이다. 피고인은 묵비권과 무죄추정의 원칙에 의해 형사소송에 있어 우월한 위치에 있으며, 검찰이 모든 것을 직접 증거에 의해 입증해야 하는 것이다. 검찰이 입증책임을 다하지 못한 상황에서 피고인에게 무죄를 입증하라고 하는 것처럼 비합리적인 주장이 없는 것이다. 검찰의 입증책임 다함을 규제하지 못하는 일부 판사, 검찰이 양으로 승부해 정황증거와 법관 개인에 대한 감성호소를 하고 있음에도 형사소송법에 무관하게 피고인에게 무죄를 입증하라는 일부 판사는 그 스스로 사법권을 독립을 해치고 있는 것이다. 관행에 사로잡혀 옮고 그름, 시시비비가 혼동될 때는 원칙으로 돌아가 헌법규정과 법률규정을 다시 한 번 읽어보길 바란다. 우리 같이 한번 읽어보자.

▸ 헌법 제27조 ④형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.

헌법의 가치를 존중한다는 우리 보수는 PD수첩사건 무죄 판결과 강기갑 의원 업무방해죄 등 최근 무죄판결에 대해 이 헌법 제27조를 정면으로 무시하고 마치 피고인이 유죄인데 잘못된 판결을 했다는 식으로 주장한다. 일부 언론과 검찰총장 역시 검찰의 항소권에 넘어서 헌법 제27조에 위반한 주장을 잘못된 관행에 따라 답습하는 것은 비판받아 마땅하다 하겠다.

▸헌법 제7조 ①공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다.

②공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.

검찰은 검사동일체의 원칙에 의거 상명하복의 규칙을 갖고 있음은 알고, 헌법 제7조에 의거 대통령이나 행정부가 아닌 국민전체에 대한 봉사자이고 시민에 대해 책임을 져야 함은 모르는 것이 아닌가? 사법제도 개선은 이러한 특권을 누리는 검찰의 개혁을 통해 사법부 본원의 제자리를 찾을 수 있을 것이다.

▸형사소송법 제307조 (증거재판주의) ①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다.

②범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다.

우리나라의 형사법정에서는 가끔 형사소송법과는 무관하게 무리한 검사의 주장이 통제되지 않는 경우가 많다. 사법권의 독립을 지켜야 하는 법관이 잘못된 관행주의에 빠져 그 스스로 권한을 행사하지 못해 피고인의 인권이 자칫 침해될 우려가 있는 것이 사실이다. 검사가 법정에서 당당히 “직접 증거는 없습니다”라고 해도 검사의 재판지연을 막지 않는 등 관행적인 법관의 재판진행은 개선되어 마땅하다. 더 나아가 “의심스러울 때는 피고인의 이익”이라는 형사소송법의 원칙을 무시하고 유무죄에 관한 법관 개인의 마음이 결정되지 못했다고 해서(심증형성) 피고인의 신속한 재판을 받을 권리를 보호해주지 못하는 것 역시 개선되어야 한다.

단순히 증거의 우위로만 판단하는 민사소송과는 달리, 정황증거만으로는 시민의 인권을 침해하는 형사처벌(합법적이긴 하지만 기본권인 신체 및 재산의 자유 침해도 성립)할 수 없다는 “합리적인 의심을 넘어서” (Beyond reasonable doubt) 법리에 비추어 즉, 논리와 경험칙에 의한 판단만으로는 직접증거도 없이 피고인을 유죄로 할 수 없다. 그러나 형사법정에서 만나게 되는 2007년 이전 임용된 검사들 일부는 이런 형사소송법이 2007년 개정되었다는 이유로 법률에 대한 무지를 드러내며 “피고인의 변호인의 주장은 합리적인 의심이 있습니다”라는 법정 주장을 하기도 한다. 검사가 변호사가 아닌 다음에야, 직접 증거에 의한 유죄입증 책임이 있고, 위와 같은 형사소송법의 규정이 명백히 존재하는데 우리 법정은 형사소송법은 무시되고 관행만 존재하고 있는 듯한 느낌을 지우기가 힘들다. 의심스러울 때는 다시 원칙과 진실로 돌아가야 하지 않을까.

사법부 독립강화위해 법원은 형사소송법상 원칙에 의거 검찰의 객관의무 준수시켜야

– 검찰은 피의자에게 유리한 내용도 법원에 제출해야할 의무가 있다.

사법제도 개선 이제 시작이다. 헌법 개정이 되지 않는 한 헌법에 위반되는 법률개정이나 정치적인 공격으로 입법부가 사법부를 견제할 수는 없다. 하물며 행정부의 일부에 불과한 검찰이 마치 법원과 대등한 자격인양 법원과 공방운운 하거나 항소권 등 형사소송법에 의해 부여된 권한을 넘어서 여론에 호소하는 듯한 검찰의 모습은 사법제도 개선에 도움이 전혀 되지 않는다. 검찰에 뿌리내린 오랜 일본검찰 문화의 관행이라는 어두운 그림자를 벗겨내고 헌법과 법률에 의거 피의자, 피고인의 인권을 보장하여 진술거부권과 변호인의 조력을 받을 권리를 인정해야 한다.

법원은 헌법상 무죄추정의 원칙, 그리고 형사소송법에 의한 피의자의 진술거부권, 변호인의 조력을 받을 권리가 충분히 보장되어 형사법정에서 모든 증거가 제출되고 진술이 될 수 있도록 검찰에 대한 소송, 소송전 통제를 강화할 수 있도록 해야 한다. 물론 이에 수반되는 법적 제도 개선이 필요하다. 법원이 법관임용을 늘려 검찰이 하고 있는 경찰의 입건통제를 법원이 직접 할 수도 있고, 국민참여재판을 확대하고 강화해 3인재판부를 없애고 1인재판부를 확대해 배심원들이 사실의 인정여부를 판단하고, 법관이 법리만 판단하도록 하여 법관의 과중한 업무를 해소할 수도 있다.

참고로 미국에서는 피의자가 경찰, 검찰에 출두하여 조사받아야 하는 일체의 의무도 없으며, 단지 검찰의 소환요구 전화를 거부했다는 것만으로 우리 법원과 같이 묵비권과 변호인의 조력을 받을 권리를 무시하는 체포영장을 발부하지도 않는다. 설사 체포영장이 발부되어 체포된 피의자라고 해도 변호인의 조력을 받을 권리를 행사하거나 진술을 거부하는 피의자는 보석금을 받고 바로 석방하며, 신속히 체포영장 적부심사를 받을 수 있도록 하여 불구속수사의 원칙을 엄격히 지키고 있다.

반면에 우리나라는 법원이 너무나 쉽게 검찰출두 거부를 사유로 한 체포영장을 발부하고 있고, 변호인의 조력을 받을 권리 또한 무시되고 있다. 한국은 관행 탓을 하며 변호인에게 자리를 비켜줄 것을 요청하고, 뻔뻔하게도 피의자심문조서에는 “변호인의 조력을 받을 권리를 받을 권리를 포기하겠습니까? 예”라고 관행에 따른 합법적인(?) 허위공문서를 작성하고 있다. 설사 변호인이 임석한다고 해도 피의자가 진술거부를 명백히 밝혔음에도 검찰은 체포된 피의자는 48시간, 영장 없이 소환요구에 응한 피의자도 밤늦은 시간까지 진술을 강요하는 등 실질적인 형사소송법 위반행위를 계속하고 있다. 피의자가 진술거부권을 행사하겠다고 하는데, 무슨 이유로 즉각 집으로 돌려보내지 않는 것인가? 언제까지 주권자인 시민이 헌법과 법률도 아닌 일본식의 검찰관행에 고생해야 하는가?

사법부, 쇠고기 광우병 보도 PD수첩 무죄선고와 검찰의 객관의무 준수시켜야

– 형사소송법 법리상 검찰의 객관의무 무시하여 쇠고기 광우병 보도 PD수첩 무죄자초한 검찰 개혁해야.

마지막으로 우리나라의 검찰은 객관의무를 지고 있으며, 피의자에게 불리한 내용만이 아니라 피의자에게 유리한 내용도 법정에 제출해야할 의무를 가지고 있는 것이다. 그러나 용산참사 재판에서 검찰은 법원의 수사서류 제출명령에도 자신들에게 재량이 있다고 하며, 검찰의 객관의무는 무시한 바 있다. 또한 PD수첩 무죄사건만 해도 검찰은 OIE(국제수역사무국) 기준만을 법원에 제출했으나 보다 권위 있는 UN기구인 세계보건기구(WHO)의 광우병 예방권고조치 등은 제출하지 않았다. 피고에 불리한 증거만을 제출하고 정부 측의 잘못된 정보통제 및 제공행위에 대한 증거는 제출하지 않았다.

예를 들어, 2008년 12월 헌법재판소에서는 한미 쇠고기 협상에 대해 헌법 제6조에 해당하는 조약이 아님을 판결하였으며, 이것은 2008년 촛불당시 총리 등이 한미 쇠고기 협상은 “국제협정 또는 조약”이기 때문에 재협상이 불가능하다고 한 사실이 허위정보임을 판결한 것이다. 또한 청와대 홈페이지 등을 통해 마치 유럽연합 EU국가들이 미국 쇠고기 수입에 대한 일체의 규제가 없는 것처럼 표시하고 각종 공직자들이 마치 EU까 미국 쇠고기를 규제 없이 수입하는 것처럼 발언하였다. 그러나 EU는 국내 법률은 물론 EU 법률로 미국산 쇠고기의 내장은 전 연령으로 수입금지하고 있다. 정부 홈페이지의 허위정보와 같은 PD수첩 피고인에게 유리한 증거는 왜 검찰이 제출하지 않는 것인가? 하다못해 세계무역기구 WTO도 검역규정은 농산물 협정과 동급인 검역협정으로 규정하고 있고, EU도 법률로써 국가별 세부적인 수입금지 품목을 명시하고 있다. 우리나라는 특이하게 법률이 아니라 타 부처의 심의로 필요 없는 고시로 이걸 규정하는 게 타당하다고 헌법재판소가 2008년 판결했다. 검찰의 객관의무를 저버리고 응보적인 개인감정, 집단감정에 의거 형사사법행정이 이루어 져서는 안 되겠다.

부디 우리나라의 사법부가 스스로 독립을 지키고, 강화할 수 있도록 모든 주권자 시민, 행정부, 입법부가 힘을 합쳐 예산지원, 직업윤리를 갖춘 법조인 양성후 인적지원 등을 아끼지 말아야 되겠다. 국제기준에 비추어 약화된 사법부의 독립을 강화하고, 외국에 비해 비정상적으로 강화되어 있는 검찰의 수사권통제 등 전반적인 제자리 찾기에 시민들의 관심이 필요하다.

※용어설명:

피의자 – 범죄자가 아닌 범죄혐의가 있는 사람을 말한다.

피고인 – 검찰에 의해 기소가 되었을 뿐 헌법에 의해 무죄로 추정되는 사람을 말한다.

삼권분립 – 사법부 독립이나 검찰권 독립이라고 해도 외부와 연결을 끊는 것이 독립이 아니며, 헌법과 법률에 의거 입법, 사법, 행정권에 각각 부여된 방법에 의해 상호 견제하여 균형을 이룩하는 것을 말한다. 분립이만 표현이 마치 외부의 합법적 견제도 하지 못하게 하는 것이란 오해는 말아야 합니다.

검찰개혁, 관행에서 벗어나 인권존중의 인류보편의 검찰로 거듭나야

검찰은 한명숙 전 총리에 대해 2차례나 기소를 제기해 1심에서 무죄판결을 받았다. 법무부 장관도 유감을 표명한 피의사실유포, 검찰조사에 앞선 언론기사 흘리기에 의한 여론재판, 형사소송법상 원칙인 직접증거에 의한 엄격한 증명주의를 포기하고 여론과 법원에 대한 비논리적인 감정에의 호소를 우선, 인권존중의 가치를 상실한 주관적 옳고 그름의 판단하게 응보적 형사처벌을 원하는 잘못된 동양 법가사상의 원용, 법치주의의 근간을 다지는 인류보편의 인권존중을 무시하여 변호사의 조력을 받을 권리, 진술을 거부할 권리 등을 훼손하는 체포영장, 장시간의 수사 등 등 각종 일본식 검찰제도의 폐습이 모두 드러나는 현장을 시민들은 경험하였던 것이다. 검찰은 힘 잃은 과거정권에 대한 정치보복행위로 힘 얻는 조직 보호주의에서 벗어나야 하지 않겠는가.

이제는 일본 검찰에만 있는 후진국형 검찰제도를 개혁하지 않으면 안 될 시기가 도래한 것이라 해도 과언이 아니다. 이에 아래에서는 참여정부 시절부터 논의되어온 검찰제도 개혁의 관한 논의를 정리하고, 일본 검찰제도에서 벗어나 인류보편의 검찰제도에는 어떤 것이 있는지 소개함으로써 시민들이 스스로 우리나라에 필요한 검찰개혁의 대안은, 일본검찰제도의 대안은 무엇인지 생각해 볼 수 있기를 희망한다.

검찰 개혁은 검찰의 중립성과 독립성이란 일본적 관점에서 견제와 균형이라는 인류보편의 권련분립의 정신으로 돌아가야

오늘날 인류보편의 권력분립제도의 기본은 바로 견제와 균형을 통한 삼권분립정신이다. 하나의 기관이 완전히 독립되어 있는 것만으로 삼권분립을 제한적으로 해석하는 것은 검찰과 같은 관료조직 기관이 조직이기주의에 빠지게 되어, 견제와 균형을 불가능하게 만드는 문제점이 있다. 로마가 멸망한 것은 세계사가 보여주듯 최적분열의 원칙에서 어긋나 권력이 통합되었기 때문이다. 견제와 균형을 갖춘 합리적 경쟁, 약자를 배려하는 인권존중 정신이 없는 조직은, 고여 있는 물과 같이 혁신을 게을리 하게 되어 있는 것이다. 검찰제도 발전의 정체를 가져오는 현재와 같은 검찰의 독립 정치조직화는 개선이 필요한 것이다.

참여정부에서는 우선 검찰의 중립성과 독립성을 보장하기 위해 검찰총장의 인사청문회를 도입(2003)하고, 검찰인사위원회의 심의기구화(2004), 검사동일체 원칙의 완화(2004), 검사 선발방식의 개선(2006) 등 검찰의 자율적인 혁신을 보장하기 위한 최소한의 조치를 하였다. 그러나 검찰은 고질적인 인사권 불만을 이유로 검찰조직의 안정을 위한 기수, 고시합격 서열 순의 인사, 수도권을 떠나는 것은 좌천으로 생각하는 엘리트주의적인 잘못된 관행을 스스로 개선하지 못했다. 연초에 이루어지는 인사에서 지방으로 가는 것을 피하기 위해 연말에 법과 원칙을 벗어나 무리한 수사를 진행하고, 무죄 판결로 인한 인사상 불이익을 피하기 위해 무조건 항소하는 등 국가세금을 이용하여 일신의 인사상 이익을 추구하는 폐해가 발생한 것이다.

검찰이 스스로 혁신하지 못하고, 조직이기주의와 안정을 추구해서 고시합격 기수와 성적이라는 일본적 서열주의에 따라 타협적인 인사를 고집하고, 인사권자로부터 독립하지 못하고 힘 있는 현 정권에는 스스로 변명을 하며 무혐의 처분하거나 해외 출국을 막지 않으며, 힘을 잃은 과거 정권에는 무차별적인 계좌추적, 무죄추정의 원칙과 변호사의 조력을 받을 권리, 진술을 거부할 권리로 인해 수사를 거부할 수 있는 피의자의 권리를 짓밟는 강제수사, 체포영장 청구남발, 진술을 거부할 것을 밝혔음에도 계속해서 감정적 공격을 통해 형사소송법 원칙과는 무관한 피의자가 불이익을 받을 수 있다는 점을 고지하고 다른 검사에 의해 당근과 채찍을 제공하는 등 자백을 강제로 유도하는 심리적 인권침해를 서슴지 않고 있는 것이다. 시민의 목숨을 잃는 것과 검사가 검사직을 떠나는 것을 동일한 것으로 생각하여 시민의 목숨을 경시하는 이상한 검찰의 명예논거가 비합리적인 지지를 받고 있는 것이다.

결국 기계적인 검찰의 중립성과 독립성이라는 삼권분립제도의 잘못된 일본적 해석을 벗어나 인류보편의 인권존중을 기본으로 하는 법치주의에 의한 권력 상호간의 견제와 균형을 확보할 필요성이 있다. 구체적으로 첫째, 검사동일체의 원칙에 의한 내부 견제, 균형 억제를 개혁해야 한다. 둘째, 검찰은 고위직 검찰인사에 대한 민주적 인사절차를 강화해 인사권자에 의중을 반영한 종래의 관행적 검찰 수사에서 벗어나, 헌법 제7조 제1항 “공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다.”는 헌법정신을 구현하는 공직자로 거듭나 제대로 된 법치주의에 기반을 둔 인권존중 수사를 해야 한다. 셋째, 국민참여재판제도의 제도 안착을 위해 시민들의 여론재판, 검찰의 피의사실 유포 혹은 사건 경과 기자브리핑을 통한 재판에 참여할 시민들이 선입관을 가지도록 하는 행위를 근절해야 한다.

넷째, 구속제도를 처벌로 인식하는 잘못된 일본적 법가사상 이해에서 벗어나 구속수사를 증거인멸, 도주우려라는 제한되고 엄격한 요건에 따라 인류보편의 검찰수사제도로 혁신적으로 제한해야 한다. 다섯째, 검찰의 기소독점주의로 인해 힘 있는 현 정권의 관계자는 기소하지 않고, 검찰 내부의 부패혐의자, 피의사실유포죄를 범한 현행범, 과거 정권의 관계자에 대한 무차별적인 기소권 남용으로 인한 무죄율 급증 등의 문제를 해결하기 위해 공직자부패수사처 도입, 경찰의 수사권 독립과 법원에 의한 경찰 수사 직접 통제, 검찰내부의 감찰을 위한 감사원 등 외부기관의 수사 감찰(기소권 감찰은 제외), 법조일원화를 통한 비검사 출신 변호사의 감찰 참여 등이 이루어져야 하겠다.

검찰개혁은 검찰 내.외부의 견제.균형 필요

– 공직부패수사처 설치 및 경찰 수사권 조정으로 권력기관끼리의 봐주기 혹은 갈등으로 인한 보복하기 풍토 개선해야

검찰의 기소독점권으로 인해 발생하는 내부통제 불가능, 시민의 인권 혹은 국민전체에 대한 책임을 지는 것이 아니라 개별검사의 인사권자에 대한 책임이라는 헌법과 법률을 무시한 내부 관행의 문제를 권력분립의 기본인 견제와 균형으로 개혁해야 한다. 우선, 공직부패수사처를 설치하여 검찰의 권한 분산 및 고위 공직자에 대한 수사권을 이용하여 권력기관끼리의 관행적 담합을 해소하여야 한다.

검찰의 기소독점권을 견제하고 권력기관간의 균형을 달성하기 위해 공직부패수사처 설립 이외에 경찰의 수사권 독립과 경찰 수사권에 대한 법원의 통제 혹은 자치경찰제 도입과 한국식 FBI설립에 의한 경찰 내부의 견제와 균형 달성으로 자율 통제하는 제도의 혁신이 필요하다. 참고로 미국의 경우 경찰의 입건과 수사여부를 구청 법원 혹은 자치판사의 영장으로 시작하도록 하여 경찰의 입건, 수사권 남용을 견제하도록 하고 있다.

경찰의 수사권 남용우려에 대한 검찰의 논거 역시 다음과 같은 대안으로 해소할 수 있다. 형사소송법에 규정된 대로 변호인의 조력을 받을 권리, 진술을 거부할 권리를 수사 현실의 어려움으로 부정하거나 심각하게 침해하고 있는 경찰 및 검찰 강제수사를 개혁해야 한다. 변호인이 피의자에 옆에서 상시 조력할 수 있도록 한다면 경찰이나 검찰이 수사권을 남용할 수 없을 것이기 때문이다. 현재 검찰, 경찰은 변호인이 조력할 기회를 관행을 이유로 박탈하고 있는데, 실제 피의자진술조서에는 마치 피의자가 변호인의 조력을 받을 권리를 포기한 것처럼 관행으로 작성하고 있다. 이것이 법과 원칙을 말하는 검찰의 현실적 어려움 논거, 관행에 기반을 둔 수사의 모순점이다. 사실 검찰, 경찰의 업무가 폭주하는 것은 민사상 채무관계를 사기죄로 처벌하거나 서구사회에서는 형사처벌의 대상이 되지 않는 명예훼손 등을 일본 군국주의 검찰의 예를 따라 범죄화해 놓고 있기 때문에 고소, 고발이 폭주하고 있는 것이다. 비교법 연구를 통해 일본만 범죄화 해놓은 규정들을 모두 인류 보편적 기준에 따라 비범죄화를 하면 검찰, 경찰의 수사 폭주는 줄일 수가 있다.

다음으로 피의사실공표죄의 엄격한 적용이 절대적으로 필요하다. 국민참여재판제도는 시민들이 참여하여 피고인의 유무죄를 가리게 된다. 시민들이 원칙적으로 사실관계를 판단하는 것이므로 판사 1인 혹은 3인에 의해 판단하는 것에 비해 보다 합리적인 판단이 가능케 된 것이다. 그러나 이들 시민들이 법원에 와서 사건을 검토하기 이전에 각종 언론을 통한 여론재판에 영향을 받아 선입견을 가지게 되면 어떻게 될까? 참고로 미국의 경우 배심원단은 재판 기간 중 언론으로부터 차단되고, 장시간이 걸리는 재판의 경우 검찰과 변호인간에 다툼이 되는 쟁점에 대해 매일 다른 배심원단이 판단을 하게 하는 등 다양한 방법으로 피고인에 대한 불리한 선입견을 제거하고자 노력한다. 검찰만이 피의사실유포죄의 현행범인 검찰내부 인사를 수사하고 기소할 수 있기 때문에 현행 검찰제도로는 피의사실유포죄는 거의 사문화되어 버리는 문제점이 있다.

검찰 내부의 인사제도 및 수사부서의 개혁이 필요하다

검찰총장 등 고위직 검사의 민주적 선출을 위해 검사 인사제도의 개혁이 필요하다. 검찰총장의 임명시 인사청문회와 함께 국회동의를 받도록 법을 개정할 필요가 있다. 참고로 미국은 각 주 검찰총장을 민주적으로 투표에 의해 선출하는 공선제를 갖고 있기도 하다. 우리 헌법 제7조 제1항의 정신, 즉 공무원이 국민전체에 대해 봉사하고 책임지기 위해서 현재 인사권자에게만 책임지는 인사제도를 개혁할 필요가 있으므로 고위 검찰직에 대한 선거제 도입 역시 필요하다 하겠다. “미국은 정치적 편향성과 공소권 남용을 제어하기 위해 4년마다 각 주의 검사장과 지방검사를 주민 선거로 뽑고 있으며, 견제와 균형을 위해 유권자들이 주지사와 정당 성향이 다른 검사장을 선출하는 일도 비일비재한 것으로 나타났다.”

또한 검사동일체 원칙의 폐기를 통해 인사권에 지나치게 종속되고, 서울 및 수도권 근무에 지나치게 집착하는 검찰내부의 문화를 혁신할 필요가 있다. 개별검사의 수사권, 기소권 남용에 대해서는 외부 견제를 통해 해결할 수 있으므로 검사들의 보고와 결재를 통한 내부의 권위주의적 통제는 개혁되어야 한다. 법학전문대학원 도입에 따라 일반 변호사에 대한 사회적 대우가 하향되고 국선전담변호사에 실력 있는 인재들이 경쟁하고 있는 점에 비추어 검찰을 고위공직자로 구성할 필요가 있는지를 재검토하고, 법조일원화를 강화해야 한다. 검찰내부의 형사소송법 등 법률과 원칙을 무시한 관행에 의한 불법적인 수사관행이 도제적인 검찰내부 교육제도에 의해 강화되고 잘못된 방향으로 흘러갈 가능성이 크므로 법조일원화에 의해 수시로 고위직 민간 변호사 채용을 늘려야 한다. 검찰인사위원회의 워원에 비검사출신 민간 변호사의 참여를 확대하고 법무부장관의 위원 임명권도 제한하여 노사정협의회 등 사회합의적 기구의 사례를 참고하여야 한다.

다음으로 최근 들어 무죄율이 급증하고 있는 대검찰청 중앙수사부를 폐지하여 경향교류에 의한 검찰인사제도의 함정, 즉 서울 등 수도권 근무를 선호하여 연말에 무리하여 수사를 진행하는 검찰의 관행을 해결할 필요가 있다. 세종시의 비효율을 지적하는 사람들이 전국에 있는 피의자가 서울로 올라와 수사에 임해야 한다는 불편을 고려한다면 관할권에 따른 일선 지검 수사부에 의한 수사를 강화하고 중수부를 폐지하는 것이 바람직한 것이 아닌가? 또는 자치경찰제와 한국판 FBI 등 도입을 통해 수사권 견제와 균형을 이루어야만 검찰총장 등 검찰고위직의 인사권자에 대한 의중살피기가 개혁될 수 있을 것이다.

대배심제, 재정신청제도 현실적 확대, 무죄사건 처리제도 정비 필요

검찰의 기소독점권이 가진 폐해, 즉 현재 권력을 가진 자에 대한 무혐의 등 기소하지 않거나 해외출국 인사에 대한 범죄인도인청구 주저 등의 문제를 해소하기 위해 검찰 기소에 대한 시민들 참여에 의한 견제가 필요하다. 국민참여재판재도는 법원에 기소된 피고인의 유무죄를 가릴 때 시민들이 참여하는 것을 말한다. 그렇다면 이전단계인 기소 시에도 시민들의 참여가 필요하다.

시민들이 참여하여 검찰의 기소가 정당한지 결정하는 ‘대배심제’나 지역주민들로 구성된 ‘검찰심사회’를 통해 검찰의 공소권 남용을 견제해야 한다. 참고로 미국의 경우에는 대배심(Grand Jury)에 의해 검찰의 기소가 엄격한 증명, 직접 증거를 갖추고 있느냐를 결정하여 검찰이 무리한 기소를 하지 못하게 한다. 물론 피해자는 구청 법원에 신청하여 검찰이 기소해줄 것을 법원에 요청할 수도 있다. 즉, 검찰의 기소단계에서부터 시민들이 참여하고, 법원의 통제를 받는 것이다. 무죄가 명백한 사안도 무조건 기소하고, 1심 무죄가 나와도 인사고과상의 불이익을 받지 않기 위해 무조건 항소하는 검찰의 잘못된 관행을 개혁하기 위해 대배심제 등 기소통제 제도의 도입을 검토해야 한다.

또한 검찰이 불기소를 한 경우 피해자가 재정신청을 하여 법원이 이를 받아들이면, 검사가 재판을 진행하도록 해선 안 되며, 법조일원화의 정신에 따라 변호사 중에서 공소유지를 담당할 자를 선정하도록 해야 한다. 국선전담변호인제에 지원하는 민간 변호사들의 실력을 고려할 때 한번 불기소한 전력이 있는 검찰이, 검사동일체의 원칙에 따라 적극적으로 재판에 임하지 않을 우려가 있기 때문이다.

다음으로 무죄사건의 처리 제도를 혁신해야 한다. 현재 대검찰청 중수부의 내사사건 무죄율이 계속해서 급증하고 있는 점을 고려하면 무죄사건의 경우 철저한 내부 감찰이 필요하다. 피의자는 법원에 의해 무죄공시라는 회복조치만을 받을 뿐이어서, 언론에 피의사실이 유포되는 등 여론재판이 진행된 상황을 회복할 수 없는 불합리한 일이 발생하고 있는 것이다. 무죄주장 사건의 경우 보통 사건보다 많은 시간이 흐르고 이 시간동안 피의자는 가족과 주변인들로부터 헌법상의 무죄추정원칙이 아닌 검찰과 언론의 여론재판의 단죄를 더 받게 되는 인권침해가 발생하고 있다. 현재처럼 1심 무죄가 나와도 검사가 항소만 하면 무죄사건에 따른 인사고과 손해를 보지 않는 폐해는 혁신되어야 한다.

참고로 미국의 경우 1심에서 무죄가 되면 검찰은 절대로 항소를 할 수가 없다. 피해자는 형법의 최후성, 보충성의 원칙에 따라 민사소송을 통해 얼마든지 손해를 배상받을 수 있는 길이 있기 때문에 합법적인 인권침해인 형사처벌은 엄격한 증명과 제한이 따르는 것이다. 즉, 형사사건의 유죄입증책임은 검사에게 있으며, 피의자가 무죄를 입증할 필요는 없다. 검찰은 진술이나 정황증거만으로 여론과 법원에 감정적 호소를 해서는 안 되며 형사소송법 원칙에 따른 직접증거에 의해서만 기소를 해야 한다. 증거서류의 양이나 정황증거나 늘어난다고 해서 없던 직접 증거가 생기는 것은 아니다. 형사소송법상 합리적 의심이나 상식만으로 유죄가 될 수 없음은 자명한 사실이다.(형사소송법 제307조 (증거재판주의) ①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다. ②범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다.)

그 밖으로는 정치보복 금지제도를 마련하고, 정치적 외압 등 특수직권남용죄를 신설하여 내외부에서 검찰 수사팀에 부당한 압력을 행사하는 등을 방지하기 위한 제도 확립 등이 필요하다. 공직자부패수사처 도입에 관한 더욱 자세한 논의는 아래에 참고자료로 첨부한다.

키워드: 견제와 균형을 통한 검찰권 합리적 조정필요, 공직부패수사처 설치, 검찰 및 경찰의 수사권 수정과 법원에 의한 경찰 수사통제 신설, 피의사실공표죄 엄격히 적용토록 개선, 검찰총장 등 고위직 검찰 민주적 선출 및 국회 임명동의권 도입, 대검 중수부 폐지, 자치경찰제 및 한국형 FBI 도입, 검사동일체원칙의 폐기, 법조일원화 강화, 검찰인사위원회의 사회적합의기구형 민간 참여필요, 시민참여형 국민대배심제 혹은 검찰심사회제 도입, 불구속수사원칙의 확립, 재정신청제도의 개선을 통한 변호사에 의한 재판운영 도입, 무죄사건 처리제도 정비, 검차수사업무에 대한 감사원 직무감찰 등 내.외부 감찰제도 강화, 정치적 외압방지 위한 특수직권남용죄 도입, 정치보복금지 제도 도입.

[참고자료〕참여정부 시절 공수처법의 주요 내용
■ 당시 여·야 특검법, 공수처법 관련 주요 사항 대비표

구분

공수처(참여정부안)

특검법

(한나라당,장윤석)

특검법

(민노당, 노회찬)

참여연대안

법안개요

-현 청렴위산하에 상설기구인 공수처 설치

-수사권만 부여

-특검임명절차를 일반법으로 제정(3년 한시법)

-필요시 특검임명

-검찰기초수사 실시

-검찰 또는 국회가 특검 임명 요청

-고위공지자비리조사처 신설, 대통령소속이 아닌 독립관련

수사대상

-차관급 이상 전현직 공무원, 국회의원, 판검사, 자치단체장 등

-각 그 가족

-대통령 친인척 및 측근

-국무위원, 판검사, 국회의원, 청와대 비서관 등

-차관급이상(전직은 퇴직후 7년 미경과자)

-국회의원, 판검사, 자치단체장 및 그 가족 등

-차관급 이상 현직 공무원, 국회의원, 판검사, 광역단체장, 청와대 수석비서관 등

임명절차

-임기3년(중임불가)

-청렴위원장 제청, 대통령 임명

-국회→대통령(대통령 관련시 대법원장)에 임명 요청→변협 2인 추천→대통령 임명

①검찰기초수사 후 서울고법 특별재판부의 특검임명여부 결정→검찰총장의 특검요청→변협추천→대통령 임명

②국회특검요구→변협추천→대통령 임명

-처장은 변협 추천, 대통령 임명

-특검은 처장제청, 대통령 임명

구성

-상설

-청렴위 소속

-처장1(정무직), 차장1(특정직)

-특검, 특별수사관(특정직)

-비상설(임명절차 법정화, 필요시 임명)

-특검, 특검보, 특별수사관

-비상설

-특검, 특검보, 특별수사관

-상설

-독립기구인 고비처

-처장, 차장, 특검, 특검수사관 등

기간

일반 형사절차 준용

-20일 준비, 법에 따른 수사기간내, 1회60일 연장

-1심 3개월, 2·3심 2개월내

-30일 준비, 6개월내 수사, 1회 3개월 연장

-재판은 좌동

일반 형사절차 준용

특징

-수사권 보유

-기소권은 없음(재정신청권한만 부여)

-수사권 보유

-기소권 보유

-수사권 보유

-기소권 보유

-수사권 보유

-기소권 보유

사로 최재원

형사소송법도 무시한 검찰의 수사, 기획, 공명 수사가 아니라면 불가능
-형사소송법 제307조 2항을 위반한 검찰의 상식틀에서의 판단 및 합리적 의심만으로 혐의인정한 것.-

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형사소송법 제307조 제2항의 합리적인 의심이란 “논리와 경험칙”을 말한다. 상식, 합리적 의심만으론 형사소송법 규정상 유죄로 인정할 수가 없는 것이다. 그러나 당시 대검중수부에서 수사실무와 책임을 맡고 있던 이인규 변호사(당시 대검중수부장)의 책임하에 수사를 하던, 홍만표 당시 대검수사기획관은 “상식”, “합리적 의심”이란 용어를 쓰며 대통령님이 기소될 만한 것처럼 언론에 브리핑을 한 것이다. 형사소송법을 위반하여, 직접적 증거도 없이 전직 대통령을 기소하려 한 것은 비난받아 마땅하며, 법적책임을 져야 한다.

홍만표 당시 대검수사기획관은 4월 17일자 서울신문 1면 기사, 4월 18일자 세계일보 4면, 5월 14일자 세계일보 6면 기사를 통해서 상식으로 판단한다고 했다. 참고로 “상식”이란 “논리”에도 맞지 않는 얘기이다. 즉, 형사소송법상의 증거도 아니며, 논리나 경험칙상 비합리적인 것으로 단지 “여러사람들이 생각하는 것”이란 의미의 “상식”을 근거로 혐의여부를 판단한다니 어불성설이다. 상식, 즉 단지 여러 사람이 그렇게 생각한다고 해서 그것이 진실이나 사실이 되는 것은 아니다. 법률에 근거해서 엄격하게 판단해야 할 형사소추를 담당하는 검사들이 비논리적인 상식에 근거해서 수사 및 기소를 한다는 것은 권위주의시절의 추억일 뿐 합법도 합리도 아니다.

또한, 홍만표 당시 대검수사기획관은 4월 22일자 한겨레신문 6면 기사를 통해 “검찰이 충분히 합리적인 의심을 가질 만한 근거가 있어 수사를 하는 건데, 한 언론은 ‘너무 지저분한 수사’라는 외부 평가를 보도했다”라고 말했다. 합리적 의심이 든다고 해서 기소를 한다는 것은 검사가 변호사가 아닌 다음에야 있을 수가 없는 말이다. 왜냐하면 형사소송법은 단순한 합리적 의심을 넘어선 정도의 신빙성이 있어야만 유죄의 증거로 삼을 수가 있기 때문입니다. 검사가 변호사가 되어 민사소송을 한 것이 아니라면 있을 수가 없는 형사소송법에 위배되는 진술이다.

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관련 발언자료

노건호씨, 권기문 회사에 투자했다[서울신문] 2009-04-17 01면 총20면 종합 1050자

(생략)

홍만표 대검 수사기획관은 “건호씨가 투자 지배력을 갖고 있었는지 수사하고 있는데 조만간 결론이 날 것”이라면서 “상식의 틀에서 노 전 대통령이 500만달러의 존재를 알았다는 정황 증거를 찾고 있다.”고 밝혔다. 특히

(생략)

정은주기자 ejung@seoul.co.kr
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‘노무현 게이트’/검찰 추가 금품수수 자료 확보 수사 박차/속속 드러나는 ‘검은돈 거래’… 盧는 ‘모르쇠’ 일관[세계일보] 2009-04-18 04면 총06면 종합 1500자

(생략)
노 전 대통령의 일관된 ‘모르쇠’에 검찰은 어이가 없다는 표정이다. 홍만표 대검 수사기획관은 “이번 사건은 ‘상식’의 틀로 봐야 한다. 검찰은 상식에 맞는 정황을 찾고 있다”는 말로 노 전 대통령과 권 여사 해명을 전혀 신뢰하지 않음을 내비쳤다.

(생략)

김태훈·김정필 기자 af103@segye.com
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추가 40만弗 수사 어떻게/檢 ‘별개의 돈’ 입증 자신…‘盧 신병처리’ 새 변수로[세계일보] 2009-05-14 06면 총02면 종합 1210자

(생략)

이제껏 노 전 대통령 측이 내놓은 해명이 죄다 거짓말로 몰리고 있어서다. 검찰은 “아무것도 몰랐다는 노 전 대통령 해명은 ‘상식’에 안 맞는다. 검찰은 상식을 좇는다”는 태도를 고수하고 있다.

(생략)

김태훈·정재영 기자 af103@segye.com
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예민해진 검찰/수사 장기화 후유증[한겨레] 2009-04-22 06면 총07면 종합 1167자

(생략)

홍 기획관은 “검찰이 충분히 합리적인 의심을 가질 만한 근거가 있어 수사를 하는 건데, 한 언론은 ‘너무 지저분한 수사’라는 외부 평가를 보도했다”며 정치권과 언론의 지적에 대해 거듭 반론을 폈다.

(생략)

석진환 기자 soulfat@hani.co.kr
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관련법령 및 판례자료
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형사소송법

제307조 (증거재판주의) ①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다.

②범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다.

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판례

증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나( 형사소송법 제308조), 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나( 형사소송법 제307조 제2항), 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다 ( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조).

(출처 : 대법원 2008.6.12. 선고 2008도2621 판결【폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·총포·도검·화약류등단속법위반·명예훼손·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)】 [공보불게재])
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그럼, 안녕히 계셔요!
사로 올림

게임셧다운제 논란이 결국 헌재까지 가겠네요 http://goo.gl/F4NBg 아무래도 위헌의 가능성이 높을 것 같은데, 헌법재판소는 합헌판결을 내렸군요. 기본적으로 영업의 자유를 침해되는 주된 기본권으로 본 것이 변론의 실패요인이었다고 생각합니다. 영업적 표현의 자유, 즉, 표현의 자유 침해로 보고, 엄격한 비례원칙에 따라서 판단된다면 위헌이 되어야 하는 것이라는 생각입니다.

헌재는 과거 당구장 판례(1993. 5. 13. 92헌마80 헌법재판소 전원재판부)에서 “어떤 소년이 운동선수로 대성할 수 있는 재질로 출생하였고 그 중에서도 당구에 선천적으로 비상한 소질이 있어 그 방면에서 자신의 능력을 발휘해 보고자 하는 경우 다른 종류의 운동 지망생과의 관계에서 평등의 원칙이 문제될 수 있음은 물론이다. 요컨대 당구장 출입자의 자숙이나 시설, 환경의 정화로 당구의 실내 스포츠로서의 이미지 개선은 가능한 것으로 사료되며 당구자체에 청소년이 금기시해야 할 요소가 있는 것으로는 보여지지 않기 때문에 당구를 통하여 자신의 소질과 취미를 살리고자 하는 소년에 대하여 당구를 금하는 것은 헌법상 보장된 행복추구권의 한 내용인 일반적인 행동자유권의 침해가 될 수 있을 것이다.”

“그리고 체육시설의설치·이용에관한법률의 입법목적을 달성하기 위하여서는, 당구장에 18세 미만자의 정서함양이나 체력증진에 장애되는 요인이 있다면 그들의 출입을 봉쇄하기에 앞서서 가정과 학교, 그리고 사회가 합심 협력하여 그 요인의 제거에 주력함은 물론, 사랑과 대화와 이해로써 계몽하고 지도하고 보호함으로써 탈선을 예방하고 선도에 차질이 없도록 하여야 할 것이고(청소년기본법 제7조 제2항 참조) 아울러 미래사회의 주역이 될 청소년이 풍부한 지식을 바탕으로 건강하고 정서와 용기가 충만하며 밝고 능동적인 모습으로 자랄 수 있도록(위 같은 법 제2조 제2항 참조) 최선을 경주하는 노력이 우선되어야 할 것이다.” 라고 판단한 바 있습니다.

MBC뉴스데스크에서 공개된 판결문에 의하면 (http://bit.ly/eYZZgn) 판사가 서태지, 이지아 이혼효력발생일을 2006.8.9.로 지정했군요. 다만 부양료포기를 재산권포기로, 별명(a.k.s)지아 리,를 개명했던것처럼 잘못해석했네요.

구체적으로 살펴보면, 이혼 판결문상 a.k.a는 also known as 로 외국인의 경우 별칭으로 불린 이름이나 간단히 줄여서 불리는 이름을 말하는데 MBC뉴스에선 시아 리(미국 발음으론 지아 리)오 개명했던것으로 잘못 보도했지요.

또한 이혼 판결문중 waive spouse support는 부양료 청구권을 포기한 것인데 이걸 마치 위자료나 부양료를 제외한 재산분할청구권등 재산권포기로 잘못 보도가 되었네요.

참고로 우리나라 국제사법 제39조, 제37조 1호에 따라 이혼은 서태지, 이지아의 본국법인 우리나라 민법에 의하여 정하여지고 외국에서 이혼확정판결을 받은 겨우 한쪽 당사자의 서명이 들어간 이혼신고서와 이혼판결문 만으로 이혼신고가 되면 외국 판결문상 이혼확정일이 가족관계등록부에 그대로 기재되구요. 위자료 및 재산분할 청구권은 국내법상 소멸시효인 각 3년, 2년이 지나 소멸시효가 완성되었구요. 이지아측 주장은 국내 신고가 2009년에 됐음을 추정케하네요.

참고로 MBC뉴스데스크가 미국 산타모니카법원에서 이혼판결문을 구한 것이 불법 아닌가 의문스러운 분도 계시겠지만 미국에선 판결문은 공적기록으로 누구나 확인할수 있어요. 우리나라도 삼성사건이전엔 이름까지 공개했구요.

서태지, 이지아의 혼인과 이혼관련 법률문서들을 보면 http://t.co/5i33AH1 97년 미국방식으로 결혼후 서태지가 이혼소송에서 소장송달후에도 답변서를 제출하지 않아서 이지아에 유리한 이혼판결이 06.6.12. 확정되었네요.

이혼소송기록을 보면 Default Jdgm 6/12/06 이란건 서태지가 답변서를 전혀 제출하지 않아 법원의 선언에 의해 같은 날짜가 이혼확정되었다는 표시입니다.

캘리포니아주 가족법상 이지아가 법원이 디폴트 판결을 허가한 날 이혼이 확정됩니다. 서태지가 송달받고 답변서 제출을 안했기 때문에 우리 법원에서 집행가능한 외국판결이므로 간이신고만 하면 되는데, 가족관계등록부에 기재되는 이혼날짜는 이혼소송 확정판결일자가 됩니다.

결국 이혼확정판결일인 2006.6.12부터 2년이 지나면 재산분할, 3년이 지나면 위자료 청구권이 소멸하게 됩니다.

참고로 이혼소송자료를 보면 이지아의 일방 진행으로 2006 확정된 것이고, 서태지가 변호사를 선임하거나 소송참여한 것은 아니네요. 이지아가 요구하는 대로 판결이 일방 확정된 것이구요. 기자분들이 미국법 잘모르시니 서태지가 미국 소송시 변호사를 선임했다거나 법적 다툼을 했다거나 더구나 소송자료상 전혀 언급이 없는 아이가 있다거나 하는 추측보도가 나왔나 봅니다.

서태지, 이지아 건은 담당 변호사가 선임되어 진행되는 사건이니 적절히 법률검토해서 될 것이고, 공개된 정보로 유추해 봐도 법률적으로 어려운 것은 아니니 이제 다른 얘기로 진도나가도 될 것 같다는 생각이 드네요.